El gobierno de las fundaciones. Patronato y Protectorado ; The governance of foundations. The Board and the "Protectorado"

In: http://hdl.handle.net/10396/17033

Abstract

1. Introducción o motivación de la tesis Si existe alguna institución jurídica peculiar es, sin duda, la Fundación. El objeto del ente fundacional ha evolucionado, desde la primitiva finalidad funeraria y su posterior actividad benéfico-asistencial, hasta llegar, especialmente a partir del siglo XX, a un amplio elenco de posibles fines, los cuales, bajo el nexo común del interés general, van a posibilitar que las fundaciones puedan estar presentes en, prácticamente, todos los campos de la sociedad, incluido el espectro económico y comercial. La versatilidad de los fines fundacionales ha permitido un importante auge de las fundaciones y, paralelamente, un desarrollo normativo de estas entidades que, respondiendo a las demandas sociales, va a dar lugar a una relación cada vez más estrecha entre la Fundación y otras figuras jurídicas. La regulación de esta institución en al ámbito del Derecho privado, su entrada en la esfera económica y el uso que ha hecho de ella la Administración Pública, han sido los estímulos que han propiciado la elaboración de esta Tesis, la cual se estructura en dos bloques bien diferenciados que esbozan los trazos característicos de esta institución, así como las diversas opiniones doctrinales y jurisprudenciales que han sido vertidas al respecto. El primer bloque, dedicado a las fundaciones en general, comienza con un breve excurso histórico sobre el fenómeno fundacional para, acto seguido, proceder a una delimitación conceptual de esta figura que permita diferenciarla de otras colectividades de naturaleza asociativa que conforman el llamado Tercer Sector. Partiendo de la misma, se extraerán sus principales elementos característicos que servirán como criterio clasificador de los distintos tipos de fundaciones. Tras ello, se analiza el régimen jurídico vigente, prestando especial atención a la constitucionalización del derecho de Fundación, que consagra el artículo 34 de nuestra Carta Magna, y a su posterior desarrollo legislativo, tanto en la esfera estatal, a través de la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, como en la autonómica, destacando la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Asimismo, también se aprovecha el excurso normativo para bosquejar el régimen jurídico de las fundaciones en Derecho comparado tomando como referencia la regulación vigente en ciertos Estados de nuestro entorno. Por último, se concluye este primer bloque con un estudio más detallado de los elementos esenciales de la Fundación, los cuales pondrán de manifiesto la importancia de una buena gestión del ente fundacional. A saber: el fin, que necesariamente ha de perseguir el interés general, la voluntad de la persona fundadora plasmada en el negocio jurídico fundacional, la dotación, que, si bien forma parte del patrimonio de la Fundación, no podemos confundir con este último, y la organización, la cual será objeto de desarrollo pormenorizado en el segundo bloque de la Tesis. En concreto, en la segunda parte de la Tesis se profundiza en el elemento organizativo, el cual se estructura, principalmente, en Patronato y Protectorado, sin olvidar el aún pendiente de materialización Consejo Superior de Fundaciones. Mientras que el Patronato se configura como el órgano de gobierno ordinario de la Fundación, el Protectorado actúa como nexo de unión entre la actividad privada del ente fundacional y la intervención administrativa pública, es decir, entre Derecho privado y Derecho público, idiosincrasia propia y específica de la figura objeto de esta Tesis. En este contexto, el Protectorado supervisará la actividad del Patronato, modulando y matizando, por tanto, la acción de gobierno de este último. Por su parte el Consejo Superior de Fundaciones, órgano de naturaleza consultiva diseñado por la normativa que aún no se constituido, se configura como un órgano asesor del sistema de fundaciones que debería prestar una importante labor de apoyo tanto a Patronato como Protectorado. En relación con el Patronato, se analiza su imperativa composición colegiada, la capacidad necesaria para formar parte del mismo, su organización y funcionamiento, el régimen aplicable a la aceptación y cese del cargo de patrono, la gratuidad en su desempeño y la posible exigencia de responsabilidad derivada de su ejercicio. Por su parte, el estudio del Protectorado comienza con el fundamento que justifica la intervención pública en la actividad fundacional para, seguidamente, abordar sus principales funciones y su organización a nivel estatal y autonómico, donde prestaremos especial atención a la coexistencia de múltiples Protectorados, a su naturaleza única o múltiple y a la determinación de cuál de ellos resultaría de aplicación en cada supuesto. Asimismo, tanto en el estudio del Patronato como del Protectorado, se analiza brevemente la regulación de sus figuras análogas en el fallido Proyecto de Reglamento comunitario mediante el que se pretendía aprobar un Estatuto de Fundación Europea. Por último, el segundo bloque concluye con el análisis del Consejo Superior de Fundaciones y sus figuras afines en las distintas Comunidades Autónomas. Finalmente, como colofón, se exponen las conclusiones obtenidas, así como la relación jurisprudencial y bibliográfica que han sido objeto de consulta.