Fenomenologia penalistica dell'audiovisivo
La ricostruzione giuridica delle principali tematiche di rilevanza penale che interessano l'opera audiovisiva ha consentito di portare alla luce le maggiori criticità applicative della normativa di settore e i nodi interpretativi non ancora sciolti, che sono probabilmente destinati a intricarsi ulteriormente nel prossimo futuro con l'inarrestabile evoluzione delle tecnologie di comunicazione e diffusione. Un preliminare inquadramento delle nozioni giuridiche di opera cinematografica e audiovisiva si è reso indispensabile, al fine di impostare l'intero lavoro prendendo necessariamente in prestito dal diritto d'autore alcuni concetti posti a fondamento della tutela delle opere dell'ingegno e ipotizzando una ripartizione della fenomenologia penalistica in esame a seconda del ruolo svolto dall'opera filmica rispetto alla fattispecie incriminatrice. Sulla falsariga di simili catalogazioni già proposte in diritto penale per i reati in materia di stampa e televisione, si sono perciò individuati i "reati dell'audiovisivo" in quelle ipotesi criminose previste dagli artt. 171 e ss. della legge 22 aprile 1941 n. 633 a tutela, appunto, dell'opera e i "reati per mezzo dell'audiovisivo" nelle fattispecie in cui il film diviene la modalità di realizzazione dell'offesa a interessi penalmente tutelati, quindi i delitti di diffamazione e di pubblicazioni e spettacoli osceni. Nell'ambito della tutela penale del diritto d'autore, si è rivelata quanto mai interessante e articolata la problematica del reato di plagio audiovisivo, per come è stato concepito dal legislatore italiano e per le difficoltà di coordinamento con la contigua disciplina di natura civilistica sulle elaborazioni creative, pur essendo entrambi i fenomeni contenuti nella citata legge 633/1941. La mancata presa di posizione in modo esplicito da parte del legislatore a favore della natura di fattispecie circostanziata o reato autonomo per il plagio (art. 171, co. III L.D.A.) ha, infatti, portato a un acceso dibattito al momento dell'entrata in vigore della legge di depenalizzazione n. 689 del 1981, per decidere se vi si applicasse o meno. Pur prevalendo la tesi della fattispecie circostanziata, che ha consentito di mantenere in vigore l'illiceità penale del plagio, si è riscontrata, tuttavia, l'ineffettività in concreto della norma in esame, accentuata dalla sua stessa natura di circostanza che richiede, ai fini dell'addebito, che si sia già integrata una violazione penalmente sanzionata dei diritti di utilizzazione economica su un'opera. L'incriminazione del plagio audiovisivo, posto a tutela del diritto morale d'autore, come del resto l'incriminazione di Fenomenologia penalistica dell'audiovisivo tutte quelle condotte di contraffazione per comodità ascrivibili al concetto di pirateria, è la conferma del carattere speculare e della stretta dipendenza che lega le fattispecie in esame a situazioni giuridiche già descritte e disciplinate dal diritto civile, caratteristica ricorrente nel diritto penale complementare che perciò assume spesso le vesti di diritto privato rafforzato dalla sanzione penale. L'analisi della giurisprudenza in materia di plagio, prevalentemente civile per le ragioni sopra dette, fornisce inoltre all'interprete una prima fotografia della complessità insita in operazioni giuridiche che calino nelle aule giudiziarie valutazioni prettamente estetiche, filtrando i concetti di creatività e originalità attraverso parametri (pre)definiti. Se la pirateria audiovisiva costituisce il vero banco di prova della tenuta complessiva del sistema penale costruito dalla legge 633/1941, a un attento esame delle fattispecie incriminatrici ivi previste e della loro capacità di descrivere con precisione e sanzionare con certezza, oltre che secondo criteri di proporzionalità, il fenomeno, la prova non sembra possa dirsi superata. È ormai evidente come la sfida lanciata al legislatore dalla tecnologia digitale di duplicazione, riproduzione e diffusione online dei contenuti audiovisivi abbia fatto emergere l'inadeguatezza del diritto penale come mezzo "tecnico" di prevenzione e repressione e la forza, talvolta autodistruttiva, della sua strumentalizzazione politica, in mano alle lobby del momento. Ne è la riprova l'avvicendarsi caotico e asistematico delle riforme di settore o il progetto della direttiva europea "IPRED 2", naufragato a seguito della levata di scudi del popolo di Internet. L'interprete rimane perplesso di fronte all'elencazione delle fattispecie di cui agli artt. 171 e ss. L.D.A., non tanto per il grado di tecnicismo, a dir il vero neanche così elevato né aggiornato, quanto perché pleonastiche, indeterminate, sproporzionate. Sembra di essere di fronte a un puzzle non riuscito, costituito da pezzi spesso uguali che si sovrappongono lasciando enormi buchi e finendo per non rappresentare nessuna immagine definita alla fine del lavoro di assemblaggio. Eppure l'emergenza della pirateria audiovisiva è reale ed è in continua espansione: il criterio c.d. follow the money, che in Italia ha portato a notevoli risultati nelle indagini condotte negli ultimi anni, ha dimostrato con dati oggettivi, al di là di manipolazioni e amplificazioni mediatiche o lobbistiche, la quantità di denaro quotidianamente prodotta dalla pirateria digitale, una vera e propria industria clandestina che sottrae risorse Fenomenologia penalistica dell'audiovisivo finanziarie e introiti di varia natura a quella legale, con danni che si ripercuotono direttamente sulla produzione di ricchezza in ciascun Paese. Consapevole della scarsa effettività delle fattispecie penalistiche che colpiscono in modo "diretto" il fenomeno dell'immissione abusiva dell'opera audiovisiva in Internet, attraverso sistemi di uploading, downloading e file sharing, il legislatore ha altresì percorso la strada dell'anticipazione della tutela, arretrando la soglia di rilevanza penale del fatto a momenti prodromici distanti dall'offesa, e della c.d. "amministrativizzazione" del diritto penale, sanzionando penalmente la violazione di obblighi procedimentali. La giurisprudenza ha, invece, dato vita a un acceso dibattito sul fenomeno della responsabilità penale degli Internet Service Provider, a titolo di concorso e/o per omissione impropria, scontrandosi tuttavia con una normativa tutt'altro che favorevole a questa incriminazione, questione che dovrebbe essere oggetto di disciplina a livello europeo nella nuova strategia del Digital Single Market di prossima istituzione. Condivisa appieno l'esigenza di una tutela penale del diritto d'autore, per i molteplici interessi di rango costituzionale a esso sottesi, le sfide che questo settore ora lancia alla politica, di cui il legislatore è emanazione, e all'interprete che dovrebbe coadiuvarla nell'opera di aggiornamento e perfezionamento del diritto positivo, sono essenzialmente due: da un lato, circoscrivere, possibilmente in un processo europeo di armonizzazione delle legislazioni nazionali, i confini della rilevanza penale dei fatti di pirateria per garantire un'adeguata tutela anche alle esigenze della platea di utenti e fruitori dei contenuti digitali, in prima istanza implementando la disciplina delle c.d. libere utilizzazioni ed eccezioni al diritto d'autore; dall'altro, riportare l'attuale assetto panpenalistico a un più rigoroso modello di diritto penale minimo, sfruttando e potenziando le soluzioni alternative di tutela, in parte già offerte dall'ordinamento con le Misure Tecnologiche di Protezione e i poteri di site blocking dell'AGCom. L'esigenza e la ricerca di un difficile bilanciamento è al centro anche della seconda parte di questo studio, incentrata sui due fenomeni della diffamazione a mezzo film e dell'incriminazione dell'opera oscena ex artt. 528 e 528 cod. pen. Per analizzare la prima problematica si è dovuto, innanzi tutto, affrontare il tema del rapporto tra il diritto all'onore e alla reputazione, tutelato dal reato di diffamazione di cui all'art. 595 cod. pen., e la libertà di manifestazione del pensiero. L'applicabilità delle scriminanti del diritto di cronaca e di critica, ormai consolidatesi in linea generale nella Fenomenologia penalistica dell'audiovisivo prassi giurisprudenziale, all'opera audiovisiva non è, tuttavia, così pacifica, venendo in rilievo altresì la libertà artistica, anch'essa costituzionalmente garantita. Da qui la necessità di soffermarsi, anche attraverso l'esame di alcune pronunce, sulle caratteristiche dei c.d. film-verità, a contenuto documentaristico o biografico, che presentano un maggior rischio di lesione della reputazione altrui nella misura in cui rendano riconoscibili contesti e personaggi direttamente riconducibili a situazioni o persone reali. L'ipotizzabilità di una autonoma "scriminante artistica", paventata da alcuni in forza della maggior ampiezza della libertà dell'arte rispetto alla libertà di manifestazione del pensiero, pur non avendo trovato cittadinanza nella categoria dei film-verità data la ricostruzione fortemente realistica che li connota, ha tuttavia imposto alla giurisprudenza un ripensamento sui requisiti delle scriminanti del diritto di cronaca e di critica al fine di modularli e riadattarli alla potenzialità offensiva del film sicuramente diversa da quella insita in un articolo giornalistico diffamatorio. Quanto alla tematica dell'arte cinematografica oscena, binomio del tutto antinomico come sembrerebbe voler dire lo stesso art. 529 cod. pen. quando prevede che non si debba considerare oscena l'opera d'arte, si tratta di un capitolo della nostra storia che, forse, può definitivamente ritenersi concluso, soprattutto in seguito alla recente parziale depenalizzazione del delitto di spettacoli osceni ex art. 528 cod. pen., contestualmente alla riforma, ormai prossima, del sistema di revisione amministrativa preventiva (più comunemente conosciuta come censura) delle opere cinematografiche. Gli elementi normativi extragiuridici dell'oscenità e dell'artisticità – quest'ultima con tutte le difficoltà interpretative connesse alla sua funzione dogmatica rispetto all'integrazione della fattispecie incriminatrice – restano, tuttavia, in vita nel codice penale: innanzi tutto per delimitare, con le loro definizioni tutt'altro che determinate, quel che resta dei reati di osceno; ma soprattutto per testimoniare un passato non così lontano di pellicole d'autore sottoposte a sequestro penale e per ricordare che l'espressione artistica non può essere subordinata alla morale, secondo la ratio legis del Codice Rocco, in perfetta corrispondenza con quanto poi ribadito dall'Assemblea costituente nella stesura dell'art. 33 Cost., che definisce in modo assoluto e incondizionato la libertà dell'arte.
