Abuso del diritto e repressione penale. Profili di diritto penale sostanziale ; Abuse of law and criminal repression. Criminal law profiles
Un'immagine dell'abuso del diritto è quella del fuoco sotto la cenere perché esprime il pericolo al quale espone legalità e colpevolezza. Sebbene l'ermeneutica penalistica sia vincolata, la materia tributaria rappresenta l'ultimo caso in cui forza normativa dei principi ed interpretazione teleologica hanno consentito incriminazioni in malam partem. Nemmeno la rilevanza costituzionale del bene consente di incriminare l'elusione oltre la riserva di legge: al giudice è vietato "creare un regime legale penale, in luogo di quello realizzato dalla legge". Il tema delle infrazioni di origine giurisprudenziale introduce una seconda accezione di legalità come concepita dall'art. 7 CEDU: la norma incriminatrice è valida allorquando - prescindendo dalla fonte - sia accessibile e prevedibile. Di fronte alla sentenza "Dolce e Gabbana" può affermarsi che incriminare l'elusione non è conforme alla legalità costituzionale, perché la commistione tra evasione ed elusione fiscale modifica il tipo in via interpretativa, né convenzionale perché le conseguenze non erano prevedibili quando furono realizzate le operazioni elusive. L'antagonismo delle concezioni di legalità trova soluzione avuto riguardo ai fini di garanzia. Se è contrario alla Costituzione accogliere un'idea di legalità-prevedibilità che prescinda dalla riserva di legge, la finalità di maggior garanzia possibile, esplicitata all'art. 53 della CEDU, non consente alternative alla sinergia: la legalità convenzionale sarà più garantista se integra quella costituzionale. La trasposizione sul piano interno della prevedibilità rileva sul distinto piano della colpevolezza, trova aggancio all'art. 5 c.p. e sposta la questione sulla conoscibilità dell'illecito. Alla rilevanza penale dell'abuso del diritto in materia tributaria ostava anche il principio di colpevolezza non potendosi muovere un rimprovero a fronte di un'ignoranza scusabile. L'affermata irrilevanza penale avrebbe dovuto spegnere definitivamente il fuoco dell'abuso del diritto, se non che alcune posizioni favorevoli al recupero in chiave di artificio espongono ancora il principio di legalità al pericolo di un fuoco sotto la cenere. ; Metaphorically speaking, the relationship between criminal liability and abuse of law may be described as a flame beneath ashes. In summary, a punishment based on the abuse of law is not consistent with the principle of legality recognized by the Italian Constitution: according to the Article 25, paragraph 2, in fact, no one may be punished except on the basis of a law enacted by the Parliament. Nevertheless, an infringement of the constitutional principle of legality occurred in the Dolce & Gabbana case where a criminal conviction for tax avoidance was pronounced by the Criminal Courts. In the lack of an express provision punishing tax avoidance, only tax evasion may be punished under Italian criminal law. Moreover, the punishment for tax avoidance was not foreseeable according to the principle of legality enshrined in Article 7 of the ECHR due to the fact that prior to the "Dolce & Gabbana" case tax avoidance was not qualified as an offence in the Italian case-law.