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""5. Ex Plautio libri V""""6. Epistularum libri XIV""; ""7. Incertae sedis fragmenta""; ""7. P. Iuventius Celsus Titus Aufidius Hoenius Severianus""; ""1. Responsa""; ""2. Epistularum libri""; ""3. Quaestionum libri""; ""4. Commentariorum libri""; ""Additamenta.""; ""1. Veterum sententiae et libri""; ""2. Incertorum sententiae et libri""; ""3. Quae quaeruntur vel dubitantur quaeque quaesita vel dubitata sunt""; ""4. Quae recepta sunt, placuerunt, constant similiaque""; ""5. Quod �dicitur� vel �vulgo dicitur� similiaque""; ""Corrigenda et addenda""; ""Indices""

"This is an edition of two manuscripts with notes taken during Samuel Pufendorf's teaching at the University of Lund in the early 1670s. The shorter manuscript consists of annotations from lectures on De jure naturae et gentium, the lengthier renders notes taken during lectures on De officio hominis et civis. The texts show Pufendorf's doctrine at the pedagogic level, as it was presented to students immediately after his books were published. The effect of that is that natural law is imbedded in religion; Biblical references are numerous compared to in the printed books. Still, many comments reflect Pufendorf's conflict with local adversaries in Lund and with Lutheran theologians in Germany. The main message, however, is that natural law, i.e. Pufendorf, should replace Aristotle as foundation for the teaching of moral philosophy"--Title page verso

학위논문 (박사) -- 서울대학교 대학원 : 사범대학 사회교육과(역사전공), 2020. 8. 유용태. ; 본 연구는 청이 불평등조약과 서양 국제법 서적을 통해 주외공관 제도를 수용하는 과정을 분석한 다음, 이것이 주한공관 설립과 한청 근대외교로 이어지는 모습을 고찰하였다. 이 과정에서 전통외교와 근대외교 각각에서 유래한 합리성과 제국성이 작용하는 양상에 유의하였다. 요컨대, 외교학의 용어와 개념은 물론 주외공관의 운영 원리에 착목하여 청의 주한공관을 체계적으로 밝힌 개척적인 연구라 할 수 있다. 청은 아편전쟁으로 체결한 불평등조약에 따라 주외공관 제도를 수용하였다. 이후 열강이 속속 설립한 주청공관은 자국인을 보호하고 외교 협상을 효과적으로 전개하는 한편, 영사재판권·포함외교 등을 통해 자국의 이익을 확보하였다. 한편 이 시기 청에 번역 소개된 󰡔만국공법󰡕 등의 서양 국제법 서적 또한 주외공관의 역할, 권리, 의무 등을 총체적으로 설명하는 한편, 非서구에 대한 영사재판권과 포함외교를 정당화하였다. 이를 통해 청에서는 합리성과 제국성으로 대표되는 주외공관 인식이 형성되었다. 본고가 불평등조약과 서양 국제법 서적에서 公使·領事 등의 번역어가 정착되는 과정을 분석한 결과는 청의 주외공관 인식이 심화되는 과정을 잘 보여준다. 이러한 상황에서 대외 위기가 고조되자, 청 정부 내에서는 상주사절 파견론이 대두하였다. 그 결과, 청은 영국을 시작으로 해외 각국에 공사관을 개설하고, 싱가포르 등 청국인이 많이 거주하는 지역에는 영사관을 설립하기 시작하였다. 청의 주외공관은 현지에서 교섭 사무, 자국민 보호, 정보 수집 등 다양한 업무를 수행하였다. 이는 청이 불평등조약에 따라 설립된 열강의 주청공관을 관찰하고, 서양 국제법 서적을 번역 이해한 결과였다. 이러한 흐름 속에서 1883년 청은 첫 번째 주한공관으로서 주조선상무서를 설립하였다. 그런데 주조선상무서는 분명 근대외교의 산물이었으나 청과 조선은 아직 전통외교를 적용하고 있었다. 따라서 주조선상무서는 전통외교와 근대외교가 착종된 과도적 형태의 주한공관이라 할 수 있다. 이것은 청이 진수당의 직함을 총판상무위원이라 하면서도 사실상 총영사의 지위를 부여한 데서도 잘 나타난다. 진수당은 주로 청 상인의 경제적 이익을 확보하는 방향으로 제국성을 표출하였고, 이를 합리성으로 분식하기 위해 전통외교와 근대외교를 선택적으로 활용하였다. 이 시기 한성·인천·부산·원산에 설립된 주조선상무서는 판리조선상무장정을 토대로 운영되면서 진수당의 활동을 뒷받침하였다. 1885년 청은 진수당을 경질하고 그 후임으로 원세개를 임명하였다. 이때 원세개에게는 총리교섭통상사의라는 직함과 총영사 겸 4등공사라는 지위가 부여되었다. 본고는 원세개가 지닌 4등공사의 지위에 주목하여, 이것을 원세개가 상국의 대표로서 조선의 외교를 주지한 법적 근거였음을 밝혔다. 그러나 원세개는 외교뿐 아니라 내정에까지 개입하였고, 이 과정에서 전통외교와 근대외교를 선택적으로 구사하여 제국성을 더욱 강렬히 표출하였는데, 이는 원세개의 독단적인 판단이 아니라 어디까지나 청 정부의 암묵적 동의에 따른 것이었다. 이 시기 원세개가 임기를 마친 후에도 두 차례나 더 유임되었고, 주조선상무서의 규모가 대폭 확장되고 용산상무서가 신설된 것은 원세개의 활동을 뒷받침하는 토대로 작용하였다. 그러던 중 청일전쟁이 일어나며 주조선상무서는 폐쇄되었다. 그러나 청은 1896년 총상동·총영사 당소의를 파견하여 주조선영사서를 개설하였다. 이때 당소의가 비공식 사절을 자처하였던 만큼, 주조선영사서 또한 비공식 기구에 머물렀다. 청이 자국민을 보호하면서도 조선의 수교 요구는 거부하기 위해 일종의 편법을 사용했던 것이다. 청은 마지못해 수교를 결정한 다음에도 4등공사 또는 흠차대신을 파견하려고 하는 등, 여전히 대한제국에 전통외교를 적용하려는 태도를 보였다. 1899년 한청수교가 이루어진 후, 청은 두 번째 주한공관인 주한공사관·영사관을 개설하였다. 이는 결국 청이 대한제국에 근대외교를 전면 적용하게 되었음을 의미하는 것이다. 주한공사 서수붕, 허태신, 증광전은 서양 국제법과 한청통상조약에 근거하여 교섭 사무를 처리해 나갔고, 이 무렵 신설된 外務部가 주외공관 제도의 개편에 나서면서 주한공사관·영사관의 합리성은 한층 보강되었다. 이 시기 청이 제국성을 표출하기 어려워진 상황과 달리 대한제국에서는 열강을 모방한 제국성이 생겨나기 시작하였다. 제1·2차 한일협약 이후에는 청의 주한공사관이 철수하고 주한영사관이 그 공백을 채웠다. 이 시기 한국총영사 마정량은 주한공사에 버금가는 권한을 지녔고, 주한영사관의 규모는 더욱 확장되었다. 본고는 이 시기 청 정부가 주외공관 제도를 개편하면서, 주한영사관의 관제가 개편되고 관원에 대한 대우가 개선된 것에 주목하였다. 이는 대한제국이 국권을 상실해 가는 상황에서도 청의 주한공관이 지닌 합리성이 증진되었음을 의미한다. 그러나 한국총영사 마정량은 각종 현안을 교섭하는 과정에서 합리성을 내세웠지만, 대한제국을 매개로 일본이 표출하는 제국성에 대응하는 과제를 안게 되었다. 그리고 한일병합으로 대한제국이 주권을 상실한 후에도 주한영사관은 주조선영사관으로 명칭을 바꾸어 존속하였으나, 한청관계가 일청관계로 대체되었기에 그 위상은 점차 낮아졌다. 본 연구에서 청말 주한공관을 한청관계의 맥락 위에 놓고 전통외교와 근대외교의 착종 과정에 주목한 것은 선행 연구의 보완과 연구 지평의 확대라는 측면에서 다음과 같은 의미를 지니고 있다. 첫째, 중국외교사의 측면에서, 청의 주한공관은 중앙 정부와 개인 차원의 외교 행위를 상호 관련성 속에서 이해할 수 있도록 하는 발판이 된다. 특히 청의 근대외교는 합리성을 갖추고 있었던 것은 물론 속국에 대해서는 명백히 제국성을 띠었던 만큼, 청의 근대외교가 지닌 후진성이나 反침략성을 강조해 온 선행 연구의 관점은 재고될 필요가 있다. 둘째, 한중관계사의 측면에서, 청의 조선 정책은 전통외교와 근대외교 양쪽 모두에서 유래한 합리성과 제국성이 길항하는 과정에서 그 양상을 달리하였음을 규명하였다. 따라서 청의 조선 정책을 전통적인 속방 체제의 강화 또는 근대적 제국주의 어느 한쪽으로 이해하는 것보다는 양측 모두가 착종한 양상에 주목하는 것이 적절하다. ; This study examined the way in which Qing dynasty had introduced the diplomatic office system through unequal treaties and the Western international law books, and figured out relevance between Qing's diplomatic offices in Korea and Sino-Korean modern diplomacy. In particular, this article paid attention to the manifestation that rationality and empireness of the diplomatic offices appeared and the aspect that the traditional diplomacy and modern diplomacy competed. In premodern times, traditional diplomacy based on tributes and installation was widely practiced in East Asia. But traditional diplomacy shook and modern diplomacy spread after the Opium War. In particular, the diplomatic offices of Western powers were symbol of modern diplomacy. Qing's understanding of the diplomatic office deepened through unequal treaties and Western international law books. The unequal treaty that Qing dynasty signed with the Western powers included clauses related to the diplomatic offices. The Western international law books introduced by Qing also included contents related to the diplomatic offices. In short course, the idea of dispatching resident envoys emerged in the Qing government. In this situation, Qing started to set up legations and consulates abroad. The diplomatic offices of Qing dynasty carried out various tasks, including negotiation affairs, protection of citizens, and gathering information. These diplomatic offices were based on the reference of the Western powers' diplomatic offices and Western international law books, therefore they contained both rationality and empireness of modern diplomacy. Paradoxically, rationality and empireness were fully expressed in the East Asian country. Qing's diplomatic offices in Korea can be explained in terms of rationality and empireness, and the change of Qing's diplomatic offices in Korea can be divided into the following two periods. The first phase is the founding period of the Qing's diplomatic offices in Korea. In this period, Qing aimed at making the Chosun her vassal state through the Commercial Affair Office. The General Commissioner of Trade Chen Shu-Tang established several Commercial Affair Office. In fact, the Commissioner of Trade was equal to the consul, and the Commercial Affair Office was equal to the consulate. But Qing avoid the term 'consul', 'consulate' to emphasize the vassal status of Chosun. Yuan Shi-Kai as a successor to Chen Shu-Tang corresponded to diplomatic minister. In this period, Qing and Chosun experimented the modern diplomacy through the diplomatic offices, but the traditional diplomacy was still valid. Qing made a use of modern diplomacy and traditional diplomacy arbitrarily. The second phase is the completing period of the Qing's diplomatic offices in Korea. In 1896, Qing established the consulate in Korea to protect the Chinese and avoid Chosun's call for diplomatic ties. After deciding to establish diplomatic ties, Qing planned to dispatch the fourth minister, and soon changed it to the minister plenipotentiary. This phenomenon symbolically shows the shift from traditional diplomacy to modern diplomacy. In 1899, Qing established a legation and consulates after concluding Sino-Korean treaty of commerce. The ministers of Korea treated the negotiation with Korea on the basis of the Western International law and Sino-Korean treaty of commerce. At that time, Qing established the Department of Foreign Affairs to reform diplomatic institutions. As a result the rationality of modern diplomacy increased, but the empireness of modern diplomacy was difficult to appear. In 1906, Qing decided to withdraw legation of Korea by request of Japan, and the consulate then dealt with task of the legation. Accordingly, consul general of Korea Ma Ting-Liang came close to minister of Korea, and the consulate grew in size. At that time, Qing government reformed the diplomatic office institutions, so consulates of Korea were reformed and diplomat treatment improved. After Japan-Korea Treaty of 1910, Sino-Korean relations ended, but the consulate of Korea still maintained changing its name to consulate of Chosun. In short, the consulate of Korea had developed in a way that enhances the rationality of modern diplomacy, but had to defend against Japanese empireness. This study has the following meanings in terms of supplementation of prior research and expansion of research horizon. First, this article revealed that Qing's empireness before Sino-Japanese War had come from both traditional diplomacy and modern diplomacy. Therefore preceding researches which have judged Qing's Chosun policy traditional or modern need to be reconsidered. Second, this article discovered the rationality from modern diplomacy in proceeding of Sino-Korean relations. Several preceding researches didn't stress on the development of Sino-Korean relations. It is clear that the rationality of modern diplomacy increased in this time. ; 제1부 淸末 駐外公館 制度의 도입 15 Ⅰ. 제1·2차 아편전쟁과 주외공관 제도의 유입 15 1. 해외 각국의 주청공관 설립 과정 15 2. 불평등조약의 領事·公使 번역 양상 26 Ⅱ. 서양 국제법 서적과 주외공관 제도의 이해 32 1. 윌리엄 마틴의 서양 국제법 서적 번역 32 2. 서양 국제법 서적의 주외공관 제도 서술 39 Ⅲ. 주외공관 제도의 구상과 실천 54 1. 상주사절 파견론의 전개 과정 54 2. 주외공관의 설립과 운영 64 小結 81 제2부 청의 駐朝鮮商務署와 近代外交의 胎動 82 Ⅰ. 청의 陳樹棠 파견과 주조선상무서의 설립 82 1. 주조선상무서의 설립 배경 82 2. 總辦商務委員 진수당의 위상과 활동 93 3. 진수당 재임 시기 주조선상무서의 운영 양상 106 Ⅱ. 청의 袁世凱 파견과 주조선상무서의 변화 114 1. 總理交涉通商事宜 원세개의 위상과 활동 114 2. 원세개 재임 시기 주조선상무서의 운영 양상 133 Ⅲ. 주조선상무서의 交涉 창구와 相應 기구 140 1. 주조선상무서와 統理交涉通商事務衙門의 교섭 관계 140 2. 주조선상무서와 駐津·駐滬使館의 상응 관계 145 小結 152 제3부 청의 駐韓公使館·領事館과 近代外交의 展開 153 Ⅰ. 청의 唐紹儀 파견과 駐朝鮮領事署의 설립 153 1. 總商董·總領事 당소의의 위상과 활동 153 2. 당소의 재임 시기 주조선영사서의 운영 양상 165 Ⅱ. 韓淸修交와 駐韓公使館·領事館의 설립 170 1. 韓淸通商條約의 체결과 근대외교의 개시 170 2. 駐韓公使의 위상과 활동 178 3. 주한공사 재임 시기 주한공사관·영사관의 운영 양상 188 Ⅲ. 乙巳條約과 駐韓·駐朝鮮領事館으로의 축소 196 1. 韓國總領事 마정량의 위상과 활동 196 2. 마정량 재임 시기 주한·주조선영사관의 운영 양상 207 Ⅳ. 주한공사관·영사관의 교섭 창구와 상응 기구 220 1. 주한공사관과 外部의 교섭 관계 220 2. 주한공사관·영사관과 주청공사관·영사관의 상응 관계 223 小結 228 結論 229 參考文獻 237 Abstract 257 ; Doctor

학위논문(석사)--서울대학교 대학원 :법과대학 법학과,2019. 8. 이동진. ; Throughout all the world, insolvency, at its essence, is about the treatment and disposition of prepetition claims and postpetition claims. Bearing in mind the distinctive features of prepetition claims and postpetition claims where the former are generally classified as insolvency claims subject to restrictions as per insolvency procedures while the latter as administration claims granted the rights to be paid irrespective of insolvency procedures, one may well assert that the actual amount of realized payment will consequently be different by a significant margin. Thus, it does matter to classify straddle claims before and after the order for relief. In South Korea, the part-fulfillment test(일부구비설) is widely accepted as a common view. In pursuant to the part-fulfillment test, once a particular debt in question is affirmatively established as insolvency claims, other claims that do not fall into the category of insolvency claims but nevertheless fulfill the requirement of administration claims are deemed administration claims. Even if the claims are unliquidated, contingent, unmatured, disputed, they can be classified as insolvency claims when the significant part of the claims are fulfilled prepetition. It seemingly is due to the reception of the Japanese insolvency acts which has eventually resulted in South Korean insolvency frameworks adopting the relevant Japanese legal theories and precedents that developed on the basis of the part-fulfillment test. But the word 'the significant part of the claims' is too vague to establish a clear and consistent criterion. Among the cases of the Supreme Court of South Korea, some cases contradict each other. In Japan, a scholar following the part-fulfillment test even admits that the test has its defects as some cases of the Supreme Court of Japan are inconsistent. The 'theory of deduction(控除説)' in Japan, based on the study of history of theories about classifying claims, criticizes the present common view in Japan, the part-fulfillment test, and suggests that the claims subject to insolvency risks be insolvency claims and the claims free from insolvency risks be administration claims. It may sound like a tautology, but it pinpoints that the present part-fulfillment test is far from realizing the essence of treatment and disposition of claims, using the word 'the significant part of the claims'. However, the theory of deduction also leaves much to be desired to set a clear and consistent criterion. In the United States, timing problems of claims in insolvency have been an important research theme, making use of a substantial balancing test. Thus, the arguments in the United States serve as a good reference. The theories of the United States do not apparently dichotomize, but virtually distinguish contractual claims from non-contractual claims. When it comes to contractual claims, the claimants voluntarily enter the contracts considering insolvency risks, so it is easy to determine whether the claimants bear the insolvency risks in accordance with their intention. In contrast, as of non-contractual claims, the claimants often get the claims involuntarily. It is hard to determine, based only on the claimants' intention, whether they should be burdened with insolvency risks. Therefore, dichotomy is desirable. In case of contractual claims, almost all federal courts of appeals and scholars adopt the performance test in the United States. As of non-contractual claims, there are the accrued state law test, the conduct test, the relationship test, and the fair contemplation test in the United States. Most of federal courts of appeals follow the relationship test, while most of scholars support either the conduct test or the fair contemplation test. For contractual claims, including the ones based on executory contracts, we can accept the performance test as it is. The part contributed to a debtor prepetition by a claimant abandoning exceptio non adimpleti contractus is subject to the insolvency risks and should be treated as insolvency claims. The part induced to do business with a debtor postpetition is beneficial for the estate and thus should be treated as administration claims. For efficiency, prepetition claims should be cut off from post-insolvency as sunk costs, while postpetition claims should receive priority to induce entities to enter new business with a debtor so as to foster reorganization. In case of non-contractual claims, it is hard to tell whether the claims are supposed to bear insolvency risks or not. It is a matter of policy. Unless it is the case where Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act in South Korea excludes explicitly the non-contractual claims from insolvency claims, prepetition claims should be classified as insolvency claims and postpetition claims administration claims. While the meaning of 'claims' for insolvency is defined in a unique sense under the United States Bankruptcy Code so as to put a great weight on that specific point of time, Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act in South Korea yet omits to define the meaning of 'claims' for insolvency, making it unnecessary to be obsessed with as to when a claim arises. For insolvency in South Korea, I hereby propose the relationship test that does not stick to the point when a claim arises. Rather, I suggest a more flexible solution that allows bifurcation of claims. If the part of the claim occurring before the order for relief creates a relationship, such as contact, exposure, impact, or privity, between the claimant and the debtor, then the part of the claim is insolvency claim. At the same time, the purposes of the acts on which the claim is based, the entity benefitted by the expense, and so forth, should be considered. Prepetition claims should be cut off to encourage a fresh start of the debtor, but that does not mean that the debtor is free to commit torts or gain unjust enrichments. Though it is quite theoretical, postpetition claims that the claimant gains involuntarily because the debtor fails to block a relationship between them should be treated as administration claims so that the estate shoulders the expense. As a result, insolvency can proceed with efficiency and equity. The representatives and the social insurance programs for future claimants can satisfy due process concerns. If there is a conflict between insolvency and other public interest policy, mandatory provisions override in case of contractual claims while insolvency takes priority in case of non-contractual claims. ; 채무자가 도산절차에 들어간 경우, 채무자에 대한 채권의 발생원인이 도산절차개시 전후 어느 쪽에 귀속되는지에 따라 도산절차상 취급을 달리하는 것은 전 세계 도산법의 공통적인 특징이다. 일반적으로 도산절차개시 전에 발생한 채권은 도산채권으로서 도산절차상 제약을 받게 되고, 도산절차개시 후에 발생한 채권은 관리채권으로서 도산절차와 상관없이 변제받을 수 있어 실현할 수 있는 변제액에 큰 차이를 가져온다. 따라서 채권발생의 원인이 도산절차개시 전후에 걸쳐 있는 경우 그 채권을 분류하는 작업은 매우 중요한 의미를 가진다. 현재 우리나라의 통설과 판례는 일부구비설이다. 기본적으로 일부구비설에 따라 도산채권이 되는지 먼저 판단하고, 도산채권에 해당하지 않는 경우 관리채권의 요건을 충족한다면 관리채권이 된다는 입장이다. 도산절차개시 전에 채권의 내용이 구체적으로 확정되지 않았다 하더라도, 청구권의 주요한 발생원인이 도산절차개시 전에 갖추어져 있으면 도산채권이 되고, 그렇지 않은 경우는 관리채권이 될 수 있다는 것이다. 이는 우리나라의 도산 관련 법제가 2005. 3. 31. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제정 전부터 일본의 도산 관련 법제를 계수하면서 일본의 통설과 판례인 일부구비설을 수용한 결과로 보인다. 그러나 '청구권의 주요한 발생원인'이라는 용어는 추상적이고 모호해서 구체적이고 일관된 기준을 제시해주고 있는지에 관해서는 의문이 있다. 우리나라의 대법원 판례 중에서도 결론이 서로 모순되어 보이는 경우가 있다. 일본에서도 유사한 사안임에도 최고재판소 판례가 모순된 결론을 내는 경우가 있다며 일부구비설 내에서도 그 한계를 자인하는 견해가 있을 정도이다. 현재 일본의 통설을 비판하면서 등장한 일본의 공제설은 학설사적 검토를 바탕으로, 채무자의 도산 위험을 부담하여야 하는 채권은 도산채권, 그렇지 않은 채권은 관리채권이 된다는 취지로 주장한다. 동어반복에 불과하다는 비판이 가능하지만, 적어도 '청구권의 주요한 발생원인'이라는 추상적인 용어로는 일부구비설의 본질을 충분히 담아내지 못한다는 문제의식은 경청할 가치가 있다. 그러나 이 역시 구체적이고 일관된 기준을 제시하는 데에는 부족함이 있다. 한편 미국에서는 유구한 도산법의 역사 속에서 실질적인 이익형량을 통해 도산채권과 관리채권을 분류하려는 노력을 계속해왔다. 따라서 그 기준을 세우는 데 미국의 논의는 참고로 삼을 가치가 있다. 미국에서는 명시적으로 논의가 이원화된 것은 아니지만, 사실상 계약상 채권과 비계약상 채권을 나누어 본다. 계약상 채권은 채권자가 채무자의 도산 위험을 고려해 자발적으로 거래에 나선다는 점에서 비교적 쉽게 채권자의 의사를 기준으로 도산 위험의 부담 여부를 가릴 수 있다. 반면 비계약상 채권은 채권자가 비자발적으로 채권자가 되는 경우도 많다는 점에서 채권자의 의사만을 기준으로 도산 위험의 부담 여부를 쉽게 판별하기 어렵다. 따라서 이원화된 분류법은 타당성이 있다. 미국에서 계약상 채권의 경우 채권자의 반대급부 이행을 기준으로 하는 반대급부이행기준설이 통설․판례이다. 비계약상 채권의 경우 연방순회항소법원의 판례는 최종적인 권리 발생을 요하는 권리발생시설, 채무자의 행위를 기준으로 하는 채무자행위시설, 채권자와 채무자의 관계 설정 시를 기준으로 하는 관계시설, 채권자가 채권의 발생 가능성을 숙고할 수 있었던 시점을 기준으로 하는 숙고가능시설로 나뉜다. 주류적인 판례는 관계시설을 따르고, 학설은 주로 채무자행위시설과 숙고가능시설로 양분된다. 계약상 채권의 경우 쌍방미이행 쌍무계약에 기한 경우를 포함해 반대급부이행기준설을 그대로 수용할 수 있다고 생각된다. 채권자로서 가장 강력한 담보인 동시이행의 항변권을 포기하고 도산절차개시 전 채무자의 재산에 공여한 부분은 도산 위험을 부담하는 도산채권이 된다. 도산절차개시 후 채무자의 이행 선택으로 새로이 거래로 유인된 부분은 도산절차개시 후 모든 이해관계인에게 이익이 되기 때문에 관리채권이 된다. 도산절차를 효율적으로 운영하기 위해 도산절차개시 전의 채권은 매몰비용으로 도산절차개시 후와 단절시켜야 하지만, 도산절차개시 후의 채권은 완전 변제를 보장해주어야 채권자가 새로이 거래에 응할 것이기 때문이다. 비계약상 채권의 경우는 도산 위험을 부담하여야하는 지위를 쉽게 구별하기 어렵다. 결국 이는 정책적 결단의 문제인데, 우리나라의 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 명시적으로 비계약상 채권을 도산채권에서 배제하고 있는 경우가 아닌 이상 도산절차개시 전 채무자로 인한 부분은 도산채권, 도산절차개시 후 채무자로 인한 부분은 관리채권으로 보아야 한다. 미국의 경우 연방도산법상 채권의 개념을 달리 정의하고 있으므로 그 시점을 기준으로 하여야 하지만, 우리나라의 경우 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 채권의 개념을 달리 정의하고 있지 않으므로 시간 좌표에서 점 개념이 아닌 선 개념으로 파악하면 된다. 이러한 견지에서 관계시설을 따르는 미국의 주류적인 판례가 채권자가 채무자와 접촉(Contact), 노출(Exposure), 영향(Impact), 긴밀함(Privity) 등 관계를 설정했는지 여부를 기준으로 하는 것에 착안해 관계설을 제시한다. 물론 이 때 채권 발생의 근거가 되는 법령의 목적, 비용에 대응되는 이익의 향유 주체 등도 고려해야 할 것이다. 도산절차개시 전 발생한 채권은 단절시켜 채무자의 새 출발의 기회를 부여해야 하지만, 도산절차개시가 채무자의 불법행위, 부당이득을 완전히 허용한다는 뜻은 되지 않는다. 다소 의제적이나, 도산절차개시 후 관리인이 채권자와의 접촉 등을 방지하지 못해 새로이 채권자가 비자발적으로 채권을 가지게 된 부분은 관리채권으로 취급하여 이해관계인이 부담할 비용에 포함되도록 하여야 한다. 그럼으로써 도산절차가 효율적이고 공정하게 진행될 수 있다. 적법절차 보장의 문제는 장래 채권자의 이익을 대변하는 대표자를 파견하도록 하고, 그 재원을 일원화하여 사회 보험으로 관리하는 방안을 제안한다. 도산법과 공익적 성격을 가진 다른 법령이 충돌할 때에, 계약상 채권의 경우는 강행규정이 우선하도록 하면 되지만, 비계약상 채권의 경우는 기본적으로는 도산법의 이념이 우선하도록 하는 것이 타당하다고 생각된다. ; 목 차 제 1 장 서 론 1 제 2 장 우리나라의 논의 8 제 1 절 일반론 8 1. 일반적인 경우 8 2. 쌍방미이행 쌍무계약의 경우 9 제 2 절 구체적 사례 12 1. 서설 12 2. 계약상 채권의 사례 13 3. 비계약상 채권의 사례 34 제 3 절 검토 46 1. 사례 유형별 검토 46 2. 일반론 차원의 검토 56 제 3 장 일본의 논의 60 제 1 절 일본의 도산법 개관 60 제 2 절 일반론 64 1. 일반적인 경우 64 2. 쌍방미이행 쌍무계약의 경우 70 제 3 절 구체적 사례 73 1. 서설 73 2. 개별 사례 73 제 4 절 정리 및 시사점 88 1. 정리 88 2. 시사점 92 제 4 장 미국의 논의 94 제 1 절 미국의 도산법 개관 94 제 2 절 일반론 98 1. 판례 98 2. 학설 101 제 3 절 구체적 사례 105 1. 서설 105 2. 비계약상 채권의 사례 106 3. 계약상 채권의 사례 124 제 4 절 정리 및 시사점 136 1. 정리 136 2. 시사점 141 제 5 장 종합적 검토 143 제 1 절 새로운 기준의 모색 143 1. 서설 143 2. 논의의 축 144 3. 도산법이 다른 공익적 성격을 가진 법령과 충돌할 경우 148 4. 적법절차 보장의 문제 150 5. 구체적인 채권의 구별기준 설정 152 6. 적법절차 보장의 문제에 대한 대안 170 7. 소결 178 제 2 절 사례별 해결 179 1. 서설 179 2. 계약상 채권의 사례 179 3. 비계약상 채권의 사례 187 제 6 장 결론 195 참고문헌 199 Abstract 208 ; Master