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Depuis les années 2000, la Cour suprême du Canada a réintroduit le concept de liberté contractuelle en matière conjugale. Les contrats de mariage et les ententes de divorce, dans la mesure où ils respectent la loi, sont validés par les tribunaux, même s'ils sont désavantageux pour les femmes, au nom du respect de la liberté contractuelle des parties. Le contrat représente la volonté des parties. La présente réflexion porte sur l'influence du droit à l'égalité entre les sexes, protégé par la Charte canadienne des droits et libertés et la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, sur les contrats conclus dans le contexte d'une relation conjugale.

1. La liberté contractuelle constitue indéniablement l'un des éléments centraux de notre droit des obligations. Elle formait, avec le principe de la convention loi , l'un des traits essentiels du Code Napoléon, aujourd'hui encore source principale de notre droit des contrats, R. SAVATIER voyant même dans « la plénitude de la liberté des contrats » l'un des trois piliers supportant toute la construction du Code . Malgré son rôle central, cette liberté s'est cependant, à partir de la fin du 19ème siècle, vue imposer d'importants tempéraments. Aux exigences de conformité à l'ordre public et aux bonnes mœurs sont ainsi, dès la fin de ce siècle et au cours du siècle suivant, venus s'ajouter de nouveaux corps de normes destinés à assurer la protection des certains catégories de contractants, victimes des abus auxquels peut conduire la liberté contractuelle. Au premier rang de celles-ci figurent les travailleurs salariés, confrontés à la dureté de la société industrielle naissante. Si les normes destinées à protéger les travailleurs font aujourd'hui l'objet de critiques , les dernières décennies ont, dans ce cadre, vu l'adoption d'un grand nombre de normes impératives ou d'ordre public destinées à protéger de nouvelles catégories de parties considérées faibles, au premier rang desquelles figure le consommateur. Ces normes constituent, compte tenu de leur champ d'application étendu, une limitation particulièrement remarquable de la capacité des parties à convenir librement des termes de leurs conventions. Elles interrogent partant directement le principe de la liberté contractuelle . Alors que l'heure est à la réforme de notre droit des obligations , faut-il dès lors voir dans l'effervescence législative actuelle le coup de grâce porté à la liberté contractuelle ? Il semble qu'il n'en soit rien. Comme nous l'exposerons dans les lignes qui suivent, si certains des postulats du législateur de 1804 sont aujourd'hui, et de longue date, remis en cause, la plupart des interventions législatives récentes paraissent en effet vouloir réserver une place importante à l'initiative individuelle. Elles tendent non pas à contrevenir à la loi du marché, qui suppose un certain degré au moins de liberté, mais à la parfaire. Elles se distinguent de la sorte, par leur nature, des initiatives législatives plus anciennes, davantage basées sur un rejet de la logique de marché. Contrairement à ce que la multiplication récente des normes destinées à assurer la protection de la partie faible ne laisse paraître, la liberté contractuelle semble dès lors conserver (et, même, dans une certaine mesure, recouvrer) le rôle central qui a été le sien. Nous verrons enfin que bien qu'il consacre la théorie de la lésion qualifiée , le récent projet de réforme de notre droit des obligations ne paraît pas remettre en cause la dynamique actuelle. Si cette consécration ouvre certaines possibilités, les strictes conditions d'application du mécanisme en limitent en effet la portée. Il semble partant exclu d'y voir la volonté de tempérer, autrement qu'à la marge, la liberté des parties. ; Peer reviewed

Since the Uniform Act on General Commercial Law came into force in 1997, the public policy nature of the rules enacted has been questioned by practitioners and doctrine. All the provisions of this uniform act were declared mandatory by the legislator who made the difficult choice of diverting the contemporary trend. Indeed, one of the most significant developments in company law since the end of the 20th century is the move towards a flexible law in which the will of the shareholder is prominent. A reform of the Uniform Act on General Commercial Law then became necessary in order to allow the use of contractual mechanisms and adapt OHADA company law to the needs of shareholders.Yet since the law reform in January 2014, scholars are not unanimous on the extent which the OHADA legislator has stretched contract in company law. Thus, while some see the reform as a triumph of contractual freedom, others see it as a mere boost in party autonomy uphelding the same rigid law exclusively made of non deregatory rules. As such, it was appropriate to assess the scope of contractualism in OHADA company law as well as the effectiveness of the related contractual mechanisms. Focusing on a substantial analysis of existing laws, this contribution shows a real decline of public policy in company law and a deep flexibility in the legal regime of companies hitherto for their rigid institutional character. ; Dès l'adoption en 1997 de l'AUSC, le caractère d'ordre public des règles qui y sont éditées a été au cœur de maintes interrogations de la part des praticiens et de la doctrine. L'ensemble des dispositions de cet acte uniforme resté étaient déclarées d'ordre public par le législateur qui faisait ainsi un choix difficile à comprendre en ce qu'il s'inscrit totalement aux antipodes de la dynamique contemporaine. En effet, l'une des évolutions notables du droit des sociétés à la fin du 20e siècle est la tendance vers un droit souple dans laquelle la volonté des associés occupe une place de choix. On s'attend alors légitimement à une réforme de I'AUSC qui promeuve le recours dans la réglementation de leurs sociétés. Pourtant, depuis l'adoption de ladite réforme en Janvier 2014, la doctrine n'est pas unanime sur la portée du choix du législateur Ohada d'orienter le droit des sociétés dans le sens de la contractualisation. Ainsi, pendant que certains voient dans la réforme, un triomphe de la liberté contractuelle, d'autres n'y voient qu'une apparente consécration de l'autonomie de la volonté qui ne cacherait qu'un même droit rigide exclusivement constitué de règles d'ordre public. En tant que tel, il était opportun d'évaluer la portée du phénomène contractuel dans le droit des sociétés de l'Ohada et d'apprécier l'efficacité des mécanismes qui y concourent. Ainsi, en partant d'une analyse substantielle du droit positif, la présente étude a révélé un réel recul de l'ordre public sociétaire et un profond assouplissement du régime juridique des formes sociales jusque-là connues pour leur caractère institutionnel avéré.

Since the Uniform Act on General Commercial Law came into force in 1997, the public policy nature of the rules enacted has been questioned by practitioners and doctrine. All the provisions of this uniform act were declared mandatory by the legislator who made the difficult choice of diverting the contemporary trend. Indeed, one of the most significant developments in company law since the end of the 20th century is the move towards a flexible law in which the will of the shareholder is prominent. A reform of the Uniform Act on General Commercial Law then became necessary in order to allow the use of contractual mechanisms and adapt OHADA company law to the needs of shareholders.Yet since the law reform in January 2014, scholars are not unanimous on the extent which the OHADA legislator has stretched contract in company law. Thus, while some see the reform as a triumph of contractual freedom, others see it as a mere boost in party autonomy uphelding the same rigid law exclusively made of non deregatory rules. As such, it was appropriate to assess the scope of contractualism in OHADA company law as well as the effectiveness of the related contractual mechanisms. Focusing on a substantial analysis of existing laws, this contribution shows a real decline of public policy in company law and a deep flexibility in the legal regime of companies hitherto for their rigid institutional character. ; Dès l'adoption en 1997 de l'AUSC, le caractère d'ordre public des règles qui y sont éditées a été au cœur de maintes interrogations de la part des praticiens et de la doctrine. L'ensemble des dispositions de cet acte uniforme resté étaient déclarées d'ordre public par le législateur qui faisait ainsi un choix difficile à comprendre en ce qu'il s'inscrit totalement aux antipodes de la dynamique contemporaine. En effet, l'une des évolutions notables du droit des sociétés à la fin du 20e siècle est la tendance vers un droit souple dans laquelle la volonté des associés occupe une place de choix. On s'attend alors légitimement à une ...

Abstract: Free movement law follows the contours of freedom of contract very closely. It prevents public or private parties from interfering with the contractual freedom of others. It does not, however, appear to be understood by the Court of Justice to apply to contractual preferences as such. Thus, the gradual extension of its horizontal effect, culminating in Viking Line, does not represent a gradual encroachment on freedom of contract but a gradual extension of its power to prevent this freedom being restricted. This contractual orientation has liberalizing consequences that are probably economically inefficient, since they ignore the existing preferences of consumers, who do not always want liberalization. Nor can it be seen as a moral liberalism rooted in principled attachment to liberty: Freedom of contract appears to be instrumentally viewed by the Court, as a tool of integration. Rather, this article suggests that the contractual orientation of free movement reveals it to be an exercise in social engineering, seeking to nudge Europeans into changing their domestic preferences for more European ones. Résumé: Le droit de la libre circulation suit les contours de la liberté contractuelle de très près. Il empêche les parties publiques ou privées d'interférer avec la liberté contractuelle des autres. Il n'apparaît cependant pas être compris par la Cour de Justice comme s'applicant aux préférences contractuelles en tant que telles. Ainsi, l'extension progressive de son effet horizontal, aboutissant à Viking Line, ne représente pas un empiétement progressif sur la liberté contractuelle, mais plutôt une extension progressive de son pouvoir; afin d'empêcher cette liberté d'être restreinte. Cette orientation contractuelle a des conséquences concourant à la libéralisation qui sont probablement économiquement inefficaces, car elles ignorent les préférences existantes des consommateurs, qui ne souhaitent pas toujours la libéralisation. L'orientation contractuelle du droit de la libre circulation ne peut non plus être considérée comme un libéralisme moral enraciné dans l'attachement au principe de liberté. La liberté de contrat semble être considérée instrumentalement par la Cour, qui la voit comme un outil d'intégration. Cette analyse suggère plutôt que l'orientation contractuelle de la libre circulation révèle qu'il s'agit d'un exercice d'ingénierie sociale, cherchant à pousser les Européens à modifier leurs préférences nationales pour des choix plus Européens.

On peut montrer de manière rigoureuse que l'impôt est par nature destructeur des incitations productives, « antidémocratique » par manque de transparence, arbitraire, déstabilisant et injuste. Or les mérites que certains lui attribuent sont incapables de compenser ces défauts considérables. C'est pourquoi il serait toujours souhaitable de chercher à remplacer le recours à l'impôt (et à la dépense publique correspondante) par la liberté de choix et la liberté contractuelle des individus.

Abstract:The purpose of this paper is a reflection of the position and function of common European rules in respect of limitations to freedom of contract, and more specifically on the role of mandatory and non-mandatory rules in general. After dealing with this more generally in the first part, the article addresses in its second part the different techniques restricting freedom of contract that we find in the PECL, the acquis communautaire, or the draft 'common frame of reference' (CFR). It is especially critical of anti-discrimination laws.
Résumé:Cet article se propose de réfléchir sur la position et la fonction des règles européennes communes se rapportant à la liberté contractuelle et plus spécifiquement au rôle des règles obligatoires et non obligatoires en général. Après avoir abordé cette question de manière générale dans la première partie, la seconde partie de cet article traite des diverses techniques limitant la liberté contractuelles présentent dans les PECL, l'acquis communautaire ou encore le projet d'un cadre commun de références. L'article est notamment très critique à l'égard de toute législation anti-discrimination.
Zusammenfassung:Der Zweck dieses Beitrags ist die Darstellung der Einordnung sowie der Funktion der gemeinschaftlichen europäischen Regelungen im Hinblick auf die Begrenzung der Privatautonomie und insbesondere auf die allgemeine Funktion der zwingenden und nicht zwingenden Vorschriften. Nachdem im ersten Abschnitt dieses Thema allgemein behandelt wird, widmet sich der zweite Teil den verschiedenen Methoden der Begrenzung von Privatautonomie, die man in den PECL, in der acquis communautaire oder auch in dem Entwurf 'common frame of reference' (CFR) wieder finden kann. Der Beitrag ist insbesondere kritisch gegenüber Antidiskriminierungsgesetze.

Couverture -- Table des matières -- Introduction -- Première partie: La liberté contractuelle -- Chapitre 1. Penser le fédéralisme à partir de la coopération -- I. De la commune au transfrontalier : construire la Cité fédérale -- A. Les tâtonnements de la coopération intermunicipale -- 1. La coopération territoriale, une forme d'autonomie locale ? -- 2. Les progrès du droit -- B. Le développement de la coopération transfrontalière -- 1. L'encadrement de l'action extérieure des collectivités territoriales -- 2. Les principes de la coopération transfrontalière -- C. Le Groupement européen de coopération territoriale (GECT) -- 1. Le premier droit commun de la coopération territoriale dans l'Union européenne -- 2. Un régime contractuel -- II. Une infinité de pactes fédératifs : sortir le fédéralisme du paradigme étatique -- A. L'invention du fédéralisme intégral -- 1. L'héritage proudhonien -- 2. L'inspiration personnaliste -- B. La société fédéraliste -- 1. Vive la Commune ! -- 2. La liberté contractuelle -- Chapitre 2. Les principes fédéralistes -- I. Subsidiarité -- A. Un principe général d'organisation de la société -- 1. Une tradition multiséculaire et multiforme -- 2. L'introduction du principe de subsidiarité dans le Traité de Maastricht -- B. Le clair-obscur de la subsidiarité dans l'Union européenne -- 1. Une approche supra-étatique ascendante -- 2. Une approche infra-étatique descendante -- C. Le GECT, une subsidiarité contractuelle -- 1. L'adoption de la convention et des statuts du GECT par ses membres -- 2. La procédure d'autorisation par les autorités étatiques -- II. Autonomie -- A. L'autodisposition -- 1. Les membres potentiels du GECT -- 2. De nouvelles collectivités -- B. La libre administration -- 1. Une convention et des statuts -- 2. Le GECT : un espace normatif autonome -- 3. L'autonomie financière -- III. Coopération.

Le Luxembourg vient de réformer fondamentalement son droit des sociétés en commandite par une loi du 12 juillet 2013 qui transpose la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires des fonds d'investissement alternatifs.Cette loi crée une nouvelle forme de société en commandite sans personnalité juridique, la société en commandite spéciale (SCSp), qui suivra, sauf pour ce qui est des spécificités dues à l'absence de personnalité juridique, le nouveau régime de la société en commandite simple (SCS). Ce régime entend réserver une large place à la liberté contractuelle des associés, tout en créant