Suchergebnisse

É inquestionável que nos últimos anos a revolução tecnológica tem gerado profundas alterações nas relações laborais, em especial pela necessidade de atender a um mercado globalizado e com um nível de exigência cada vez mais elevado. Para os juslaboralistas, estes efeitos costumam ser sintetizados na palavra "flexibilização". Vista de uma maneira simples, e dentro da perspectiva desta investigação, pode-se dizer que a flexibilização é responsável por profundas alterações na dinâmica do trabalho. Assim, a razão que leva o empregador à utilização dos meios tecnológicos de produção é a necessidade de competir em um mercado globalizado, que exige respostas mais precisas e principalmente mais rápidas que somente os meios tecnológicos têm capacidade de proporcionar. Sai o sistema estandardizado e entra um novo modelo que se apoia em uma produção diversificada, tomando o principio da eficiência econômica como parâmetro que garante a necessária internacionalização da produção e a busca de outros mercados consumidores. Torna-se imperiosa a adaptação da organização laboral a favor da flexibilidade. Brota, então, a necessidade de renovação infinita de infraestruturas e programas, mudança dos costumes laborais e descentralização produtiva (outsourcing) como premissa necessária para a preservação da competitividade no mercado de trabalho, e que desemboca, esta última, nos sempre questionados processos de terceirização (quarteirização etc.) de parcelas da atividade produtiva. Neste contexto, como um dos principais instrumentos desta nova relação laboral, gerado a partir da revolução tecnológica, pode-se considerar o correio eletrônico como um meio de comunicação de grande relevância, porém gerador de intensa controvérsia. Os dados estatísticos comprovam que há uma utilização recorrente do e-mail nas relações comerciais (por ser uma comunicação barata, rápida, precisa e segura). Por outro lado, não são poucas as queixas sobre seu uso indevido e abusivo por parte dos trabalhadores no contexto de suas relações laborais. A reação natural, por parte dos empresários, a estes abusos foi a adaptação de seus mecanismos de controle e fiscalização. Assim, para combater estes problemas gerados pelas novas tecnologias de informação, em particular o e-mail, os meios de fiscalização terminam por ser, muitas vezes, mais invasivos na esfera íntima do trabalhador. Em geral, à medida que o trabalho ganha complexidade e se torna cada vez mais heterogêneo, a fiscalização da produção necessita revisar seus métodos, passando a se valer o empregador de meios de fiscalização igualmente complexos, heterogêneos, flexíveis e, por consequência, invasivos, como vídeos, inspeções íntimas de trabalhadores, verificação das páginas da web vistas nos postos de trabalho. Nesse contexto em que a produção não responde a padrões facilmente fiscalizáveis, se impõe um maior nível de confiança no trabalhador. Na ausência dessa fidúcia, ela vem sendo suprida por mecanismos de fiscalização, denominados "controles defensivos" pela doutrina laboral italiana, que permitam ao empregador estabelecer um perfil do empregado ou empregada contratada. Neste contexto o correio eletrônico dos empregados se converte em um novo objeto de controle, para cuja adoção se apela, especificamente, à necessidade de garantir a proteção dos sistemas informáticos, a produtividade, a proteção à propriedade intelectual e a qualidade do labor prestado. É precisamente o uso massivo desse meio de comunicação nas relações comerciais e os abusos gerados por ambos os lados da relação laboral, no uso do correio eletrônico por parte do empregado, e no controle de seu uso por parte do empregador, o que suscita a necessidade de investigar até onde chegam as possibilidades de intervenção do empregador no correio eletrônico do empregado. O estudo que se segue consiste em uma análise comparativa dos sistemas jurídicos brasileiro e espanhol neste ponto. Os paralelos entre os ordenamentos, em especial em seu viés constitucional, não constitui novidade, mormente quando se leva em conta a influência que as constituições espanholas nos últimos 180 anos tiveram sobre os seus correlatos textos no Brasil. Não são poucos os estudiosos que assinalam esta influência, ao longo da história, bem como os estudos que apontam discrepâncias e pontos de convergência entre os sistemas constitucionais dos dois países. Bonavides, em artigo em que apresenta 3 (três) momentos de transição constitucional brasileira em que o país se valeu da experiência constitucional e de fatos relevantes ocorridos na Espanha, aborda a matéria com percuciência, enfatizando a semelhança entre os atuais textos constitucionais. A esse respeito, o autor assevera que "há surpreendentes traços de similitude ou analogia e até mesmo identidade dos dois processos institucionais de transição que envolveram o regime político de ambos os países na passagem da ditadura à democracia. A transição brasileira, conforme se observa das datas comemorativas ocorreu dez anos depois da espanhola, mas recebendo um poderoso influxo, como veremos, do modelo estreado na península ibérica e garantido ali em sua execução, segundo nos parece, pelo bom êxito alcançado com a celebração dos pactos de Moncloa." No mesmo diapasão, Da Silva, em ensaio no qual oferta visão histórico-comparativa das constituições da Espanha e do Brasil, enfatiza pontos de convergência e de divergência em ambos os textos. Segundo o autor, abordando os trabalhos realizados na assembleia constituinte brasileira, nunca se manuseou tanto a constituição espanhola como se fez durante o processo de formação da constituição federal de 1988. De fato, ainda que se reconheça a preponderância da Constituição Portuguesa como maior fonte inspiradora da Constituição do Brasil em 1988, a 20 cuidadosa análise comparativa com o texto espanhol, em especial na seara dos direitos fundamentais, dentre os quais a intimidade e o segredo das comunicações são bons exemplos, é possível verificar uma normatividade que, se não é propriamente idêntica, possui enunciados que, de forma nítida, denunciam a fonte de onde proveio, criando uma expectativa de como esses sistemas jurídicos respondem a situações fáticas idênticas. Curial enfatizar, com apoio em Da Silva que "essa aproximação normativa é que possibilita o estudo comparativo de dois ou mais ordenamentos constitucionais. Ora, comparar significa confrontar, aproximar coisas a fim de individuá-las e, individuando-as, distingui-las; e distinguindo-as, agrupá-las e classificá-las (Tripiccione), ou, na forma substantiva de Constantinesco, a comparação é uma operação do espírito pela qual são reunidos num confronto metódico os objetos a serem comparados, a fim de precisar suas relações de semelhança e divergência." E esse estudo comparativo ganha força e interesse diante da atual conjuntura econômica. É fato que, nos atuais tempos de globalização da economia, no plano comercial, os dois países anteriormente mencionados nunca estiveram tão próximos. Desde que em 1995 se produziu a explosão do processo privatizador brasileiro, as grandes companhias espanholas começaram a tomar posições no país e como consequência disto, a Espanha foi o primeiro investidor estrangeiro no Brasil em 1998, com 22% do volume total de investimentos e no ano 2000, com quase 29% do total dos Investimentos Estrangeiros Diretos no Brasil. O aporte do investimento espanhol veio, inicialmente, provocado pelo Plano Nacional de Desestatização brasileiro que atraiu o interesse das grandes empresas espanholas, em especial os grupos multinacionais. Esta primeira onda de investimento produziu um efeito de atração sobre outros setores e empresas de distintos portes e hoje o grande volume de investimento acumulado espanhol resulta heterogêneo e vai desde automação, engenharia e a construção civil até saneamento ambiental, passando pelos serviços de segurança ou seguros. Na outra face da moeda, se há alguns anos atrás, o investimento direto do Brasil na Espanha era praticamente inexistente, dados da pesquisa sobre capitais brasileiros no exterior realizado pelo Banco Central do Brasil indicam que na Espanha há US$ 4 bilhões em investimentos diretos, US$ 1,4 bilhão em títulos públicos de curto prazo e US$ 614 milhões em títulos de longo prazo. Cifras estas que aumentam continuamente. Assim, o total do investimento bruto brasileiro na Espanha tem crescido bastante em relação há anos anteriores, criando um quadro atual em que, excluindo–se os paraísos fiscais, a Espanha figura entre os países que mais recebem investimentos brasileiros no exterior. No terreno jurídico, e na matéria que aqui nos interessa, a aproximação começa pelo fato de que nenhum dos dois países conta com legislação que regule o uso do correio eletrônico pelo trabalhador e seu controle pelo empregador, ainda que haja em ambos os países proposições legislativas que intentam abordar o objeto deste estudo. A despeito de as previsões constitucionais relevantes em ambos os ordenamentos jurídicos sejam muito próximas e similares, todavia, as decisões dos tribunais infraconstitucionais sobre o tema seguem, até este momento, rumos muito distintos, ignorando muitas vezes parâmetros constitucionais. Por seu turno, e até tempos recentes, em concreto até a publicação da STC 241/2012, de 17 de dezembro, não havia em nenhum dos dois países decisões das Cortes Constitucionais sobre o tema objeto desta investigação. O objetivo deste estudo é apresentar uma comparação do tratamento jurídico-constitucional da capacidade do empregador de controlar o correio eletrônico dos trabalhadores no sistema jurídico espanhol e no brasileiro, assinalando diferenças/semelhanças que nos ajudem a compreender como cada um destes dois sistemas jurídicos se aproxima ao tema, assim como o que um sistema poderia aportar ao outro para sua melhor compreensão. Concentrar-nos-emos, especialmente, nos limites da ação do legislador na matéria e as bases de um enfrentamento da questão pelos Tribunais Constitucionais brasileiro e espanhol. Para chegar a estas conclusões, desde um ponto de vista metodológico, fez-se necessário enfrentar algumas questões preliminares ao desenvolvimento do tema. A primeira destas questões consistiu em efetuar um recorte, ao apreciar a questão exclusivamente sobre a base do direito ao segredo das comunicações. De fato, não se tem dúvida que a questão do controle do empregador sobre o correio eletrônico do trabalhador pode ser apreciado sobre outras vertentes, em especial a das liberdades de pensamento e de expressão e do direito à intimidade, sendo esta última a perspectiva em que usualmente a doutrina e a jurisprudência tendem a analisá-la. Todavia, neste estudo o objetivo é analisar o controle que se efetua ao processo comunicativo e seus limites quando confrontado com a liberdade de comunicação entre as pessoas protegida pelo segredo. Assim, a premissa inicial no desenvolvimento do tema, tratada no capítulo 1, é conhecer de maneira profunda o correio eletrônico, suas características enquanto meio de comunicação e importância como instrumento de trabalho e possibilidades de causar lesão aos interesses dos empregadores. E este detalhamento em torno do instrumental se justifica na medida em que, ainda que seja o correio eletrônico um meio de comunicação de mais de 40 anos, seu uso massivo é muito recente. Isso justifica os investimentos em frequentes inovações em sua tecnologia, havendo uma grande quantidade de mecanismos técnicos de defesa dos sistemas informáticos recentemente criados e outros em fase de criação, os quais permitem diferentes níveis de intervenção no processo comunicativo, cuja localização no marco constitucional precisa de análise. Ademais, é necessário conhecer suas características e espécies, indo além da mera e já desgastada distinção entre o correio pessoal e o corporativo, já que, entre outras questões a serem desafiadas, há que se reconhecer uma multiplicidade de distintas formas deste último que, por suas características peculiares, deveriam ensejar um diferenciado enquadramento nas normas e na doutrina preexistente. A resolução da questão que se propõe, ademais de uma análise mais detalhada do instrumental correio eletrônico, passa assim pela apreciação do ambiente e das circunstâncias em que a intervenção na comunicação telemática se dá. Nesse plano, o fato de a intervenção ocorrer no seio de uma relação de trabalho, faz como que esta funcione como uma espécie de catalisador capaz de influenciar a resolução desta "equação", na qual se busca apreciar a licitude/ilicitude das medidas de controle e seus eventuais limites. Nesse contexto, em aspecto apreciado no capítulo 2, fez-se necessário averiguar como a doutrina científica e a jurisprudência constitucional do Brasil e da Espanha tomam em conta a aplicação dos direitos fundamentais dos trabalhadores no âmbito privado das relações de trabalho. Assim, será feita uma análise da Drittwirkung em ambos os sistemas jurídicos. Dessa análise, buscou-se entender porque, a despeito de a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares ingressar no contexto jurídico do Brasil e da Espanha indubitavelmente sob influência germânica, a forma como o TC espanhol conhece da lesão a direitos fundamentais nas relações de trabalho não encontra simetria com aquela pela qual a questão chega à apreciação do STF brasileiro. É certo que ambos não se apoiem para a resolução da questão na lógica dos conflitos de direitos fundamentais e reconheçam a plena efetividade dos direitos fundamentais do trabalhador no marco da relação laboral, e igualmente que o exercício de tais direitos admite limitações ou sacrifícios na medida em que se desenvolvem no seio de uma organização que reflete outros direitos reconhecidos constitucionalmente. Contudo, e como consequência mais visível dessas formas de enfrentamento tão distintas na jurisprudência constitucional do Brasil e da Espanha, é forçoso admitir a existência de um maior grau de maturidade e sistematização no TC espanhol em torno da matéria, cuja jurisprudência evoluiu de maneira indubitável desde o critério da boa fé até o critério de absoluta necessidade das restrições de direitos para o desenvolvimento da relação laboral ou da atividade empresarial, reconhecendo uma importância distinta entre estes direitos, ao perceber que os dois titulares de direitos em conflito não estão em pé de igualdade, havendo uma evidente relação de poder. Assim, pode-se dizer que a jurisprudência do TC espanhol criou para estes casos de controle de direitos fundamentais na relação laboral uma doutrina distinta à dos conflitos entre particulares e àquela do exercício dos direitos fundamentais ante os poderes públicos, porém bem mais próxima da segunda que da primeira. Todavia, ainda que a questão não seja enfrentada dentro da sistemática de conflito de direitos, sobretudo na Espanha, em que se parte de uma aproximação das relações laborais com as relações de poder, não cabe desconhecer, contudo, que nestas relações quem exerce o poder empresarial o faz com base no exercício do direito à liberdade de empresa na Espanha (art. 38 CE) e do direito à livre iniciativa (art. 1º, IV e 170 CRFB), e, segundo alguns, à propriedade no Brasil (art. 5º, XXII). Assim, o capítulo 3 se voltou para um aprofundamento no conteúdo jurídico do poder empresarial, desde sua origem constitucional e da natureza jurídica das faculdades constitucionalmente garantidas que lhe dão suporte. Seriam a liberdade de empresa e a livre iniciativa verdadeiros direitos fundamentais? Igualmente, analisa-se neste capítulo a jurisprudência do Tribunal Constitucional da Espanha e do STF, no Brasil, quando do enfrentamento de situações em que são externadas as múltiplas possibilidades de o poder empresarial atuar como limite aos direitos fundamentais dos trabalhadores. No capítulo 4, por seu turno, é vista a proteção constitucional à comunicação efetuada através de correio eletrônico, com ênfase no seu uso nas relações de trabalho. Desde já, cumpre dizer que não há tratamento constitucional expresso sobre o correio eletrônico, não estando indicado na lista das comunicações previstas no art. 18.3 CE, nem tampouco está enumerado no artigo 5º, XII, da Constituição de Brasil, como se vê da leitura das normas: Art. 18.3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, das postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Art. 5º, XII. É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Outrossim, levando em consideração a confusão doutrinária e especialmente jurisprudencial ocorrida em ambos os países, externada na preferência em analisar a intervenção perpetrada pelo empregador à luz do direito à intimidade, igualmente torna-se um imperativo apreciar as zonas de aproximação e distanciamento entre este e o direito ao segredo das comunicações, destacando, quanto ao último, o seu âmbito de cobertura, tutelado nas Constituições do Brasil e da Espanha, com o objetivo de verificar se a comunicação telemática efetuada através de correio eletrônico se encontra alcançada por este direito. E esta questão tem especial transcendência porque a enumeração é exemplificativa tanto no art. 18.3 CE quanto no art. 5º, XII, da CRFB. Efetivamente, o TC espanhol e o STF brasileiro têm mantido a possibilidade de que outros meios de comunicação sejam protegidos pelo segredo das comunicações, em especial aqueles que forem resultantes dos avanços tecnológicos. Uma doutrina que o Tribunal Constitucional espanhol aplicou expressamente ao correio eletrônico em sua STC 241/2012. Há, inclusive, normas de caráter infraconstitucional que refletem a extensão acima mencionada. Temos assim, na Espanha, o art. 197 do Código Penal (Lei Orgânica 10/1995, com o tipo penal de "interceptación o apropiación ilegítima do correo electrónico – delito de descubrimiento y revelación de secretos") e a Lei Geral de Telecomunicações (Lei 32/2003, de 03 de novembro – art. 33, que estende a garantia do segredo das comunicações a todos os serviços de comunicação eletrônica). No Brasil, no mesmo sentido, a Lei 9296/9625, que regulamenta o art. 5 º, XII da CRFB, indica que a proteção do segredo das comunicações abarca a mensagem por correio eletrônico. Sucede, ademais, que tanto o Tribunal Constitucional espanhol como o STF brasileiro têm, em geral, interpretado o direito ao segredo das comunicações como um direito de caráter formal, sobre cuja base se outorga proteção ao processo comunicativo, independentemente de seu conteúdo (por todas a STC 114/1984, na Espanha, e a decisão do STF no caso "Garotinho versus O Globo" - Petição 2.702-7/RJ), tratando-se de um direito que garante a proteção da comunicação contra terceiros. Este é um aspecto que adquire especial relevância no desenvolvimento da questão proposta, mormente por reconhecer, em princípio, a condição de terceiro ao empregador, posto que a proteção do direito compreende, de entrada, a liberdade de comunicação dos comunicantes contra a intervenção de terceiros que não formem parte do processo comunicativo. Desde esta perspectiva, a titularidade dos bens (de quem não integra o processo comunicativo) e a natureza da comunicação (pessoal ou comercial) seriam aspectos que adquirem relevância apenas na hora de analisar a legitimidade das limitações que venham a ser impostas pelo empregador ao segredo das comunicações/sigilo de correspondência eletrônica no que pertine ao uso do correio eletrônico. E não há dúvidas que limitações se justificam pelo choque com outros direitos e interesses igualmente protegidos pelos sistemas constitucionais, o que se reforça no âmbito da relação de trabalho, na qual as possibilidades de controle e fiscalização utilizadas pelo empregador (isto é, a suas possibilidades de limitar o desfrute do direito), a outra face da moeda, possui status constitucional. Assim, destaca-se também o âmbito de proteção abstrato (pela ação legislativa) e concreto do direito, salientando quanto a este último que obrigatoriedade da resolução judicial como único meio de restrição concreta ao direito ao segredo das comunicações, em que pese a recente STC 241/2012, continua a ser um tema não abordado doutrinariamente de forma sistemática por nenhum dos dois Tribunais Constitucionais. Todavia, esta aproximação da jurisprudência constitucional brasileira e espanhola em acertos, erros e omissões no tratamento das comunicações efetuadas através de correio eletrônico, até este momento, não se refletiu na adoção de soluções semelhantes pelos órgãos jurisdicionais infraconstitucionais dos dois países. Nesse sentido, destaca-se o capítulo 5 em que é feita apreciação dos principais aportes jurisprudenciais em torno da questão. De fato, malgrado os contornos deste direito estejam muito bem delineados na doutrina constitucional, ainda são muito escassos os julgados do Social, em ambos os países, que analisam os limites da intervenção do empregador sobre os e-mails do empregado desde esta perspectiva, tendo como elemento central o proceso comunicativo. Em ambos os países, doutrina e jurisprudência têm preferido se aproximar destes casos, como já mencionado, desde a perspectiva do direito à intimidade. E esta é uma confusão que, como veremos, também incorrem as recentes SSTC 241/2012 e 170/2013. Assim, necessário averiguar, ainda que em linhas gerais, como se situam os direitos fundamentais potencialmente lesados no marco das relações de trabalho, especialmente a garantia do segredo das comunicações, analisando a jurisprudência das salas do social no Brasil e na Espanha, assim como a doutrina dos Tribunais Constitucionais em torno deste tema central. No Brasil, ainda que a questão não tenha sido objeto de apreciação pelo STF, há algumas decisões da mais alta Corte Laboral do país (Tribunal Superior do Trabalho). Do conjunto destes pronunciamentos a respeito da matéria, é possível indicar algumas linhas mestras definidoras do seu posicionamento sobre o uso do e-mail nas relações laborais e estas não seguem os parâmetros constitucionais traçados pelo STF derredor do direito ao sigilo de correspondência: 1. O e-mail protegido constitucionalmente é somente aquele de uso pessoal (@ig, @hotmail, @gmail). 2. A empresa pode regulamentar o uso do e-mail pessoal e corporativo no ambiente laboral, de maneira que a norma interna é aplicável aos casos concretos de utilização inadequada pelo obreiro. 3. Não existe violação do segredo das comunicações no e-mail corporativo em relação à própria empresa. 4. A senha pessoal do correio eletrônico corporativo não é uma proteção ao segredo das comunicações do empregado em relação à empresa, porém funciona para a proteção patronal, para que terceiros não possam aceder às informações que tenham conteúdo secreto ou reservado. 5. É legítimo o controle formal e material sobre o envio e recebimento de mensagens de e-mail corporativo, desde que a fiscalização ocorra de forma "moderada, generalizada e impessoal", objetivando evitar prejuízos ao empregador. 6. O e-mail corporativo proporcionado pela empresa (verdadeira propriedade do empregador) tem natureza jurídica equivalente a uma ferramenta de trabalho, destinada ao uso profissional. Por seu turno, na Espanha, a jurisprudência infraconstitucional também segue sendo muito heterogênea, havendo, até bem pouco tempo atrás, uma inexplicável ausência de critérios esclarecedores pelo Tribunal Supremo. É bem verdade que esse quadro na jurisprudência social na Espanha tende a ser alterado, em prol de uma maior uniformização, a partir das recentes decisões do Tribunal Supremo, em especial o caso "Coruñesa de Etiquetas" e duas outras recentes decisões proferidas em 2011 (SSTS 1323/2011, de 08.03.2011 e 8876/2011, de 06.10.2011), que, ainda que não enfrentem a questão nuclear desenvolvida neste estudo, que é o controle do correio eletrônico à luz do direito ao segredo das comunicações, avançam na análise sobre a correta utilização dos meios informáticos colocados à disposição do trabalhador pela empresa (ainda que para alguns de forma antagônica), e as possibilidades de controle que o empregador pode exercer sobre eles, tendendo a causar reflexos bem diretos na jurisprudência das salas do social dos demais tribunais e julgados espanhóis. Entretanto, mirando a atual doutrina proveniente destes órgãos jurisdicionais, é forçoso reconhecer que as normas constitucionais existentes e os parâmetros trilhados pelos dois Tribunais Constitucionais ainda estão longe de proporcionar o ambiente propício para que posições homogêneas sejam adotadas pelos órgãos judiciais infraconstitucionais (mesmo depois de prolatada as SSTC 241/2012 e 170/2013, que confirmou essa jurisprudência). E esse quadro de insegurança jurídica faz com que especialmente as empresas tenham interesse em regulamentar a matéria em seu âmbito interno ou, ao menos vê-la tratada no plano das normas coletivas de trabalho. Assim, no capítulo 6 enfrenta-se um tema em torno do qual quase não há resposta judicial, que consiste na averiguação da possibilidade de o empregado, através de negócio jurídico individual (contratos de trabalho ou regulamentos internos que a ele aderem) ou por meio de convênios coletivos (a autonomia privada coletiva) pactuar outras restrições ao segredo das comunicações e seus efeitos. Para tanto serão analisados critérios para a validade do ato jurídico individual através do qual se consente à limitação no exercício de faculdades dos direitos fundamentais, assim como a verificação desta mesma questão a partir dos instrumentos de negociação coletiva brasileiros e espanhóis. Trata-se de questão muito importante em especial porque os Tribunais Constitucionais reconhecem que a eficácia dos direitos fundamentais é mais intensa nas relações assimétricas, a exemplo da relação laboral, em que o negócio jurídico, na maior parte dos casos, tem um caráter de verdadeira adesão. Ademais, aqui se questiona a utilidade prática da cláusula contratual ou de convênio coletivo para a intervenção do empregador nas comunicações de seus empregados, uma vez que haveria, para alguns estudiosos da matéria, necessidade de renúncia ao exercício do direito por parte de todos os integrantes do processo comunicativo, já que titulares do direito ao segredo das comunicações são tanto o emissor quanto o receptor da mensagem. Em geral, um destes não integraria o corpo de funcionários da empresa, de maneira que as cláusulas em questão interfeririam no interesse de terceiros que do negócio jurídico não teriam participado. Dessa forma, seja pelas mutações jurisprudenciais em torno do tema, seja pelo reconhecimento das múltiplas variáveis que envolvem as soluções que repousam na autonomia privada individual ou coletiva, seja, por fim, em virtude de um reconhecimento de certa maturidade já existente em torno da questão de fato, observa-se que ambos os países já buscaram a solução legislativa para o tema. Essa procura por esta via é mais recorrente no Brasil, onde, todavia, as proposições legislativas, se comparado ao seu paradigma espanhol, mais discrepam da jurisprudência constitucional existente em torno do tema. Nesse sentido, no capítulo 7 é feita uma análise crítica dos projetos de lei já formulados e em tramitação no Brasil e na Espanha, a partir da noção de limites à ação concretizadora dos direitos fundamentais pelo legislador, pautado no respeito ao conteúdo essencial e ao principio de proporcionalidade. À título de conclusão, como medida propositiva, é apresentada uma minuta de norma, voltada para dar resposta às principais questões que envolvem as possibilidades de uso do correio eletrônico no ambiente de trabalho De maneira que, ancorado em algumas informações já sedimentadas na doutrina constitucional e laboral, bem como das conclusões parciais formuladas em cada capítulo deste estudo, objetiva-se descortinar algumas questões. Dentre estas, destaca-se o reconhecimento dos reais motivos que têm levado à interpretação distinta emprestada ao tema pelos órgãos de justiça social do Brasil e da Espanha, bem como a indicação dos parâmetros para atuação do Poder Legislativo e aqueles que poderão ser utilizados pelo Tribunal Constitucional espanhol e pelo STF brasileiro na futura apreciação da licitude dos controles efetuados pelo empregador em relação aos correios eletrônicos recebidos ou enviados pelos empregados. Mas para uma correta conclusão a respeito deste tema central, imperativo será analisar outros temas igualmente pouco tratados na doutrina constitucional: o direito ao segredo das comunicações é afetado pela intervenção do empregador no correio eletrônico de seus empregados? Quais são os limites para a atuação legislativa em ambos os países a respeito do controle do empregador sobre e-mails dos empregados? Existem limites implícitos ao uso das comunicações telemáticas na relação de trabalho? Poderão os contratantes fixar limites ao uso do correio eletrônico através de contratos e da negociação coletiva? Admitida esta hipótese, quais seriam, então, os requisitos que deveriam ser observados para o reconhecimento da licitude dessas regras limitadoras ao exercício do direito ao segredo das comunicações/sigilo de correspondência estabelecidas em normas coletivas e no contrato de trabalho? Estes são alguns dos principais aspectos que se pretende desenvolver neste trabalho de investigação.

El correcto funcionamiento de cualquier gobierno depende en gran medida de su capacidad para administrar, gestionar y abastecer a las gentes de los territorios que lo componen, por lo que, ante una extensión territorial tan vasta como la del Imperio Romano, la comunicación rápida y segura de todas las zonas se convirtió en una necesidad de Estado. La existencia de una red de comunicaciones eficaz, que facilitara el tránsito de informaciones, bienes y personas, se hizo imprescindible. El control de la información siempre ha sido una poderosa herramienta política. Pero este proceso necesitaba de la existencia de un conjunto de elementos fundamentales sobre los que asentarse. Estos puntos de apoyo eran: -la red viaria; -el sistema de la uehiculatio (posteriormente conocido como cursus publicus); -el conjunto de agentes humanos ocupados en las labores de mensajería, transmisión de informaciones, transporte, etc.; -los medios de transporte (que no llegaremos a tratar por haber sido objeto de estudio en otras monografías específicas cuyas conclusiones pueden adaptarse igualmente a la provincia de Hispania citerior); -y la red de estaciones viarias, que constituía el entramado de paradas que permitían llevar a cabo el cambio de monturas y la pernoctación de los viajeros. Queda patente la relevancia del entramado viario, que constituye el esqueleto sobre el que florecen las redes de comunicación y circulación, y que ha sido objeto de estudio por parte de numerosos autores. A lo largo de nuestra disertación pondremos de relieve la intrínseca relación entre estos factores, su dependencia en última instancia de las vías de comunicación y su transcendencia en la política imperial. A pesar de lo cual, no les dedicaremos a todos ellos la misma atención. La problemática de las comunicaciones y la transmisión de informaciones viene siendo uno de los grandes temas de interés de la historiografía actual. Contamos con monografías, coloquios y artículos muy variados que abordan la cuestión en sus múltiples facetas y desde perspectivas diversas. Sin embargo, la mayoría se centran en el funcionamiento de la administración central dentro del territorio itálico, por lo que se echaba en falta un estudio pormenorizado concerniente al marco hispánico. Las pautas generales de las comunicaciones oficiales no experimentarían cambios significativos en las distintas provincias imperiales, aunque las particularidades de cada zona hacían que algunos de los factores arriba señalados variasen de una provincia a otra. Por tomar como ejemplo dos de las obras que más han influido en nuestra metodología, C. Corsi (2000) y E. W. Black (1995) analizaron en su día uno de los aspectos menos conocidos del tema que nos ocupa: las estaciones viarias dentro de Italia y Britannia, respectivamente. En ambos casos se observaban elementos comunes definitorios de estas estructuras de parada donde tenía lugar el cambio de monturas. No obstante, las peculiaridades y condiciones de cada uno de los marcos geográficos en época clásica influyeron de manera decisiva en los rasgos propios de estas infraestructuras. Los trabajos de campo desarrollados en otros ámbitos provinciales, si bien no compilados en monografías similares, evidenciaron la misma circunstancia. Hasta la fecha, son muy pocos los yacimientos arqueológicos interpretados y publicados como estaciones viarias dentro de Hispania citerior. La complejidad intrínseca a los paradigmas arquitectónicos de estas infraestructuras ha llevado a los investigadores de nuestra Península a exhibir una extrema cautela a la hora de otorgar la catalogación de estación viaria a un yacimiento arqueológico. Y no cuestionamos que una cierta cautela es apropiada y necesaria en este caso pero, desde nuestro punto de vista, es la ausencia de un estudio pormenorizado del tema el freno principal al avance de las investigaciones en el campo de las comunicaciones dentro de Hispania. Es por ello que el aporte de nuestra tesis irá dirigido a tratar de solventar dicha situación. Sin embargo, no resultaba práctico tomar la totalidad del territorio hispánico como marco de estudio. Como ya comprobara Black (1995) en su trabajo sobre las estaciones de Britannia, la metodología más coherente dictaba elegir una vía en concreto sobre la que llevar a cabo las observaciones pertinentes, dado que calzada y posta constituyen un tándem inseparable. En consecuencia, la vía Augusta se convertía en el mejor escenario para la labor, puesto que no sólo abarcaba una gran amplitud geográfica (discurría por todo el eje Norte-Sur de la provincia y se adentraba hacia el interior por el Valle Medio del Ebro), sino que además constituía la arteria terrestre principal de comunicación con Roma. Los resultados de nuestra investigación son producto de la compilación de un catálogo que abarca las estaciones viarias dispuestas desde los Pirineos hasta Valentia y aquellas entre Tarraco y Caesaraugusta. Dichos resultados aparecen en el quinto capítulo de la disertación, bajo el título "Análisis conjunto de los resultados de la base de datos: estaciones viarias de la vía Augusta". Tomamos como enclaves delimitadores Summum Pyrenaeum (pues puede considerarse el punto de inicio de la vía en Hispania), Valentia y Caesaraugusta. No creímos oportuno continuar más al Sur de Valentia porque era perder de vista el marco nororiental propuesto para nuestra investigación, ni más al Oeste de Caesaraugusta, pues el seguimiento de la vía Augusta interior es complicado pasado el tramo Ilerda-Celsa. A este respecto, al tratar las comunicaciones entre la costa y Caesaraugusta, nos centramos en recoger las mansiones que aparecen en los itinerarios antiguos y en seguir el trazado de las vías a partir de los miliarios, los vestigios arqueológicos y la topografía. Además, tanto Valentia como Caesaraugusta constituían núcleos urbanos de gran relevancia en época antigua y focos de confluencia con otras vías. Incluyéndolas a ambas, conseguíamos aumentar el muestreo de mansiones con estatuto de colonia. Dentro de aquellas mansiones coincidentes con asentamientos poblacionales (22), aquellas conocidas como municipia superaban en demasía a las colonias y a los núcleos con estatuto jurídico indeterminado, por lo que consideramos suficiente cerrar el muestreo tras incluir a dos de las colonias más destacadas dentro del tramo seleccionado. De esta forma, el catálogo contaba con un número medianamente equilibrado de estaciones viarias de distinta naturaleza. En cualquier caso, cabe incidir, una vez más, sobre el hecho de que, aunque no existen dudas sobre el destacado papel que jugaron estas estructuras en el desarrollo de las comunicaciones imperiales, no sé tienen datos hasta la fecha sobre la situación jurídica de las mismas. Conocemos el estatuto de algunos de los lugares en los que se emplazaba la estación pero no el del propio edificio en sí: ¿Serían privados? ¿Estatales? ¿Públicos? El tramo seleccionado abarca un total de cuarenta y tres enclaves, conocidos con el nombre genérico de mansiones y recogidos en los itinerarios antiguos. Desde un primer momento dejamos establecido que cuando utilizamos el término "mansio" lo hacemos en el sentido latino de la palabra, es decir, con el significado de "parada en el camino" o "infraestructura de parada"; no como definición específica de un tipo concreto de estructura arquitectónica. De hecho, en la actualidad, los términos más utilizados en la clasificación de estas estaciones son mansio, mutatio y statio, pero como ya apuntara Chevallier, el vocabulario al respecto es múltiple y varía en función del momento histórico al que hagamos referencia y de las características o utilidades de estos enclaves. Los múltiples vocablos existentes en época antigua, la mayoría de los cuales fueron tratados en profundidad por Kleberg (1957), los examinamos uno a uno en el tercer capítulo, al hablar de la terminología clásica y moderna con la que se puede identificar a estas infraestructuras. El muestreo, debido al marco geográfico que comprende y a que ofrece la posibilidad de observar las características de mansiones emplazadas en medios físicos muy diferentes, ha resultado adecuado a la hora de establecer conclusiones generales que, consideramos, podrán aplicarse al resto de la vía Augusta y de la provincia. De esta forma, analizamos la disyuntiva uilla ¿ mansio dentro del marco hispánico, la vinculación de las estaciones a puertos, cauces de agua, puentes, cerros o elevaciones del terreno. Observamos la importancia estratégica de los enclaves en los que se ubicaron las postas, tanto en confluencia de vías o cruces de caminos, así como la posible relación con el ejército o el establecimiento de efectivos militares. Resultan muy curiosas también las conclusiones que pueden sacarse sobre el caso de los topónimos empleados en las fuentes antiguas (acusativos o ablativos) y que parecen no estar sujetos a la lógica lingüística de los mismos. Algo similar sucede con el posicionamiento de las mansiones, su relación con la calzada y las cuestiones que nos planteamos cuando nos encontramos ante núcleos urbanos definidos, en vez de ante simples edificaciones ubicadas en un punto concreto de la vía. No obstante, dos de los aspectos más relevantes son los que atañen al análisis de las distancias y a la cronología de los vestigios arqueológicos documentados. Con respecto a las distancias se observará con total claridad, que el terreno y las características del entorno por el que discurre la vía serán de gran importancia. Partíamos de la premisa de que los intervalos de separación se establecerían en función de las necesidades de los viajeros y de las características del terreno, pues lo habitual sería que un correo recorriese unas 5 millas por hora con una media de unas 50 millas por jornada de viaje. Y así veremos como en la zona costera de Cataluña se observan valores similares pero no iguales que en la zona valenciana o en la del interior, hacia Aragón. Por su parte, la cronología nos muestra una clara tendencia al abandono de las estaciones viarias hacia el Bajo Imperio. Esta circunstancia contrasta con el conocimiento que se tiene sobre el cursus publicus, ya que gran parte de la información que aportan las fuentes, especialmente las jurídicas, procede precisamente del Bajo Imperio. A partir de la arqueología, deducimos que es precisamente el siglo I d. e. el de mayor apogeo para estas infraestructuras en la zona hispánica analizada. No obstante, con posterioridad, dieciséis de las cuarenta y tres mansiones evolucionarían hacia edificaciones de carácter religioso, como ermitas y hospitales medievales, aunque también hubo algunas que derivaron en construcciones medievales de vigilancia o en edificaciones modernas y contemporáneas relacionadas con la acogida de huéspedes o identificadas como "hostales". Dada la novedad de nuestra iniciativa dentro de la provincia Citerior, nos hemos visto en la necesidad de centrar nuestros esfuerzos en la vertiente bibliográfica del asunto, con el objeto de calibrar hasta dónde exactamente ha llegado la arqueología y desde dónde debe continuarse la investigación. Es por esta razón que en el presente trabajo podría llegar a echarse en falta la realización de labores de campo inéditas. Sin embargo, no era nuestra prioridad llegar a proporcionar datos arqueológicos originales de un marco geográfico tan amplio como el seleccionado. Nuestra intención ha sido desde un principio recopilar todos los datos existentes, que hasta el momento no habían sido sometidos a un análisis exhaustivo, que permitiera determinar si la interpretación inicial de los mismos era correcta o si, por el contrario, era necesaria una revisión. Obras como las de Corsi (2000) y Black (1995) han puesto de manifiesto la necesidad de cuestionar el papel de algunas infraestructuras cercanas al paso de las vías, que hasta el momento se habían interpretado, en su mayoría, como uillae o estructuras rurales. La cuestión, por tanto, era: ¿no se han documentado apenas estaciones viarias en Hispania o han pasado desapercibidas por la falta de un paradigma definitorio? Como demuestran las fuentes clásicas, dichas infraestructuras se repartían por la provincia hispánica con la misma frecuencia que se observa en Italia y en el resto de las provincias imperiales. Nuestra primera hipótesis de trabajo, por tanto, era que algunas de ellas habrían sido excavadas en España, aunque no identificadas como tal. La segunda hipótesis de la que partimos fue que probablemente las estaciones viarias hispánicas compartirían una serie de rasgos comunes, consecuencia de las características físicas y administrativas del entorno en el que surgieron. A la par, esperábamos encontrar algunos de los factores más significativos documentados en los ejemplos itálicos y provinciales, tales como: -un acceso fácil desde la calzada, -un buen abastecimiento hídrico, -al menos un patio abierto en el que estacionar los vehículos y llevar a cabo labores de reparación, -estancias dormitorio para los huéspedes y el personal de servicio de la propia estación, -establos para las monturas y animales de tiro, -asociación entre infraestructuras de descanso y áreas termales. El análisis de las cuarenta y tres mansiones seleccionadas pondría de manifiesto que la arqueología, en numerosas ocasiones, ciertamente ha dejado de lado la posibilidad de encontrarse ante un complejo estacionario. Esto sucedería en gran parte de los ejemplos, aun cuando los testimonios de las fuentes corroborasen la coincidencia en las distancias o cuando la topografía y las condiciones del entorno fueran las apropiadas para encontrarnos ante una estación. Observaremos cómo la falta de excavaciones específicas y la parcialidad de algunos de los trabajos arqueológicos, por falta de medios económicos o de iniciativas estatales, dificultan terriblemente el avance de las investigaciones en el campo de las comunicaciones antiguas. Asimismo, demostraremos que la situación actual de la arqueología impide establecer un paradigma concreto y evidente con el que definir el esqueleto arquitectónico de estas infraestructuras. A pesar de ello, veremos que existen diversos factores reiterativos dentro de nuestro muestreo de mansiones, los cuales consideramos que deberán tenerse en cuenta en futuras investigaciones sobre el tema. Algunos de los más significativos: -confirmarán la importancia del medio físico y las características estratégicas del entorno en el establecimiento de estaciones viarias; -pondrán de manifiesto la relativa asiduidad con la que encontramos termas o necrópolis asociadas a este tipo de complejos; -evidenciarán la posible relación entre muchas de las uillae documentadas hasta el momento y las funciones de posta; -mostrarán la tendencia hispánica de establecer este tipo de infraestructuras durante el Alto Imperio, con una evidente evolución hacia la decadencia de las mismas en los siglos IV-V; -contribuirán a reafirmar la tendencia evolutiva de estos enclaves hacia poblaciones medievales y modernas y hacia núcleos cultuales cristianos. La escasez de testimonios epigráficos fuera de los núcleos urbanos documentados como lugar de parada invalidará la posibilidad de ofrecer datos certeros sobre la naturaleza civil o militar, oficial o pública de estas postas. No obstante, trataremos esta cuestión, así como la relativa al origen, funcionamiento y papel de las mansiones dentro del sistema de la uehiculatio, con la diversidad de opiniones que ello genera en la actualidad. Analizaremos las fuentes clásicas que dejan constancia del uso de la uehiculatio o de la simple transmisión de informaciones en territorio hispánico. En menor medida y siempre que sea posible, también examinaremos la carrera y los viajes de determinados personajes, documentados epigráficamente y susceptibles de haber hecho uso del sistema oficial de comunicaciones o de haber contribuido a la circulación de noticias y documentos. Dadas las características del presente trabajo y la amplitud de los temas a tratar, consideramos oportuno establecer una división en dos partes, que facilitase la exposición y el posterior análisis de los resultados. La primera de ellas, titulada "Circulación e información: introducción y elementos comparativos", comprende los capítulos I, II y III, y se ocupa de las cuestiones de índole general sobre las comunicaciones oficiales interprovinciales. En ella desarrollamos una síntesis: 1) Sobre el funcionamiento de la uehiculatio y su posterior evolución durante el Bajo Imperio. 2) Sobre el conjunto de personas que se servirían de dicho servicio o trabajarían para el mismo. 3) Y sobre la propia red de establecimientos que harían posible la realización de los grandes desplazamientos terrestres. El objetivo de compilarlos en un primer apartado es perfilar el marco en el que se desarrollaban las comunicaciones y los desplazamientos de carácter oficial en época imperial: sus generalidades y particularidades, la dependencia de los factores mencionados al inicio (red viaria, uehiculatio, mensajeros e informadores, medios de transporte y postas) y la importancia de los mismos. Aquí examinamos cuál era la situación en Italia y las provincias, a través de la historiografía precedente y de las fuentes clásicas, para así disponer de un paradigma comparativo cuando en la segunda parte pasemos a analizar yacimientos concretos de la vía Augusta. Los elementos de comparación son fundamentales para poder desarrollar un estudio sobre el caso hispánico, dado que hasta el momento no se había profundizado en este tema dentro del marco geográfico peninsular. En esta primera parte dedicamos especial atención a las comunicaciones oficiales, aunque tendremos en cuenta a lo largo de toda la investigación que no serán las únicas que influirán sobre la logística de los desplazamientos y de la circulación de informaciones. En el primer capítulo abordamos las características y el funcionamiento de la uehiculatio y el cursus publicus: pilar fundamental de las buenas comunicaciones estatales y, por ende, del gobierno del Imperio. Exploramos los pormenores del transporte de personas y su alojamiento durante los viajes, la velocidad a la que se moverían y las distancias que separarían las etapas de los desplazamientos; la planificación de los viajes imperiales; la utilización de las vías acuáticas, además de las terrestres, en los desplazamientos oficiales; y la evolución del sistema oficial de comunicaciones desde su creación, bajo el gobierno de Augusto, hasta los últimos momentos del Bajo Imperio. También profundizamos en el uso y abuso de los salvoconductos que permitían la realización de los viajes oficiales; en las graves cargas que supondría para las poblaciones provinciales el mantenimiento de un sistema como el de la uehiculatio y la abundante legislación que intentaría paliar los abusos y controlar el servicio oficial de comunicaciones. Vemos, asimismo, cuál era el procedimiento habitual por el que una noticia oficial publicada en Roma alcanzaría todos los rincones del Imperio y los procedimientos por los que solían transmitirse las noticias de carácter más personal. También hablaremos del funcionamiento de una parte de los servicios de inteligencia romanos, ocupados en hacer llegar al emperador información relevante para el control y el gobierno del Estado. En consecuencia, dedicamos el segundo capítulo a estudiar los agentes humanos que podrían hacer uso de los salvoconductos de la uehiculatio: su papel en las comunicaciones, su forma de proceder en sus desplazamientos y su evolución durante el Alto y el Bajo Imperio. Para ello tomamos como referencia tanto cargos de carácter administrativo, como otros de naturaleza militar al servicio del Princeps y del officium provincial. El emperador, el gobernador y algunos procuradores imperiales también formarán parte del elenco, ya que serían los más dados a hacer uso de las facilidades de la uehiculatio en sus numerosos desplazamientos por el Imperio (en el caso del emperador) y por la provincia (en el caso del gobernador y los procuradores). Barajamos, igualmente, la posibilidad de que determinados individuos con cargos importantes, sujetos a la necesidad de viajar por la provincia, se sirvieran de las ventajas de los diplomata. De esta forma, nos serviremos de la epigrafía municipal cuando en el catálogo de estaciones viarias de la vía Augusta busquemos evidencias de individuos que podrían haber utilizado el servicio de la uehiculatio dentro de las vías del Nordeste hispánico. El tercer capítulo lo dedicamos a tratar el tema de las estaciones viarias, punto esencial sobre el que basamos nuestra investigación en territorio hispánico. Son muchas las investigaciones llevadas a cabo sobre estaciones viarias en el resto del Imperio, especialmente dentro de Italia. En otras provincias se las conoce generalmente de manera individual, a través de publicaciones que se centran en algún yacimiento concreto. Pero para el caso de Hispania son muy pocos los ejemplos documentados hasta la fecha. Tampoco existe un paradigma definido que permita una identificación clara y fidedigna de sus infraestructuras. De ahí que fuera imprescindible hacer un repaso por todos los datos conocidos dentro y fuera de España referentes a esta tipología arquitectónica. Gracias a ello, seremos capaces de señalar sus características fundamentales para, más tarde, llevar a cabo una labor de reinterpretación de algunos de los datos arqueológicos existentes en el Nordeste peninsular. La segunda parte de nuestro trabajo engloba los capítulos "IV. Base de datos para el estudio de la uehiculatio y el cursus publicus en el Nordeste hispánico: estaciones viarias de la vía Augusta", "V. Análisis conjunto de los resultados de la base de datos: estaciones viarias de la vía Augusta" y "VI. Conclusiones finales". Tras exponer en la primera parte los elementos de comparación disponibles para nuestro estudio, el objetivo de esta segunda parte radica en centrar nuestra investigación en el marco hispánico seleccionado. Para ello comenzamos con una introducción sobre la vía Augusta, desde su origen en época antigua hasta el resultado de las investigaciones actuales sobre la misma. Recordemos que la elección de esta calzada y no otra fue motivada por razones metodológicas y por la importancia de la propia vía en época imperial. En el capítulo IV introducimos la verdadera novedad de nuestra investigación: el catálogo de estaciones viarias de la vía Augusta. Puesto que hasta la fecha no se había llevado a cabo ninguna iniciativa de similares características para la provincia de Hispania citerior, inevitablemente se hacía necesaria una recopilación de toda la información topográfica y arqueológica existente. Cada una de las cuarenta y tres mansiones seleccionadas cuenta con un dosier propio. En él se recogen y analizan las publicaciones sobre el enclave o su entorno llevadas a cabo hasta el momento presente, la identificación (en caso de haberla) que la historiografía ha establecido para la mansio y nuestra interpretación al respecto, a partir de la topografía, las fuentes clásicas y los vestigios arqueológicos documentados. Las observaciones derivadas de dicha compilación y su consecuente analogía con el resto de las provincias quedan plasmadas dentro del capítulo V, dedicado a las conclusiones resultantes del análisis de conjunto del catálogo. Las conclusiones finales, de carácter más general, se recogen sumariamente en el capítulo VI y se resumen en las siguientes: Al analizar las mansiones de la vía Augusta tuvimos especialmente en cuenta los factores que observamos en las estaciones del resto del Imperio: -el emplazamiento topográfico, -la relación de las estructuras con la calzada, -el abastecimiento hídrico, -la independencia de la estación para su mantenimiento, -y una ciertas coincidencias en las estructuras arquitectónicas, a pesar de la consabida falta de un modelo paradigmático. Ninguno de los ejemplos estudiados en Italia u otras provincias respondía a esquemas arquitectónicos definidos o unánimes. No obstante, casi todos parecían compartir algunos elementos comunes, que, por otro lado, no siempre se daban conjuntamente. Gracias al análisis de las estaciones viarias ya excavadas, pudimos observar que es recurrente la existencia de al menos un patio (generalmente abierto) en torno al cual se distribuían la mayoría de las dependencias restantes y en el que tendrían lugar los trabajos de forja y el estacionamiento de vehículos. Esta disposición del espacio no siempre se repetía, de igual modo que el patio no siempre iba acompañado de un pórtico o tenía un acceso claro desde la vía. Los recintos para dar cobijo y cuidar a los animales se presentaban con la misma relevancia que el mencionado patio. Igual sucedía con las dependencias destinadas al personal de trabajo de la estación. Sin embargo, otros elementos, como las estancias dormitorio para los huéspedes, las termas, los espacios de culto (casi siempre, difíciles de definir) o las zonas de almacenaje u horrea, no se daban siempre, aunque eran partes destacadas de las estaciones viarias. Tampoco la existencia de un segundo piso en madera, cuando el grosor de los muros lo permitía, era una característica incuestionable, aunque parece intuirse en un gran número de complejos estacionarios. En cualquier caso, dos circunstancias que observábamos en el resto del Imperio parecen haberse dado dentro del Nordeste peninsular. Por un lado, el gran abanico de posibilidades en la distribución del espacio de las estaciones, pues existen aquellas en que todas las facilidades de la estación se concentraban en un mismo edificio, como aquellas en las que un conjunto de estructuras separadas conformaban un complejo estacionario de posta. Por otro lado, las diferencias estructurales determinadas por el medio físico y el entorno. Veíamos que existían diferencias entre las estaciones viarias de Italia y aquellas de las provincias, a la vez que se daban similitudes dentro de una misma zona o provincia, aunque no de forma uniforme. Ambas circunstancias pueden aplicarse al conjunto de las mansiones estudiadas en la vía Augusta. Al menos a aquellas que no coincidían con núcleos poblacionales definidos, pues las poblaciones de importancia considerable contarían con mesones, posadas, albergues y termas donde los viajeros de paso pudieran satisfacer sus necesidades. Los restos arqueológicos analizados en la segunda parte de nuestro trabajo no tenían características idénticas a los presentados para la Península Itálica, pero compartían más similitudes con ésta que con algunos de los estudiados en otras provincias. Creemos que ello podría ser consecuencia principalmente del entorno mediterráneo. Por consiguiente, vemos confirmada una de las hipótesis de partida de nuestra tesis: las estaciones viarias, además de exhibir ciertas similitudes en todo el Imperio, compartirían rasgos comunes dentro de una misma zona, como consecuencia de las características físicas y administrativas del entorno en el que surgían. Es, por tanto, evidente la influencia del medio físico y geográfico y de la administración provincial en la creación de estas infraestructuras. La otra hipótesis de partida también se hizo evidente a través de la segunda parte, "Estaciones viarias de la vía Augusta": habría habido estaciones viarias en Hispania con la misma asiduidad que en el resto del Imperio y, aunque hasta el momento no se hayan identificado como tales, se habrían excavado más de las que la historiografía había considerado. La presente disertación pone de manifiesto el gran error que supone dar por hecho la ausencia o excepcionalidad de esta tipología arquitectónica en nuestra Península. Podemos concluir que no existen elementos homogéneos o intrínsecos a las estructuras de las estaciones viarias hispánicas. No obstante, los mismos factores que se tenían en cuenta a la hora de identificar estos complejos en el resto del Imperio pueden ponerse en práctica en Hispania. Falta, sin embargo, ampliar las perspectivas que reducen la mayor parte de las estructuras arquitectónicas rurales a uillae, e incluso aceptar la posibilidad de que algunas uillae pudieran ejercer funciones más complejas, en relación con las vías junto a las que se erigían, que las tradicionalmente aceptadas por la historiografía. No podemos afirmar que las estaciones viarias analizadas formarían parte de la uehiculatio o el cursus publicus, pues ya hemos subrayado en varias ocasiones que no es posible establecer esta relación con la información disponible hasta la fecha. Sin embargo, es evidente que este sistema extraordinario de comunicaciones se habría servido de los complejos viarios existentes siempre que hubiera sido necesario. El presente trabajo es prueba evidente de que todavía queda mucho por investigar, muchas incógnitas que desvelar, sobre el tema tratado dentro de nuestro ámbito geográfico. En cualquier caso, consideramos que el marco territorial seleccionado podrá tomarse como punto de partida para ampliar el análisis al resto de la Península Ibérica con el objeto de contrastar similitudes y divergencias, así como otras opciones y opiniones sobre la red de estaciones viarias que tan importante papel desempeñó en el mundo de las comunicaciones antiguas.

1- Introducción En un breve artículo ciertamente premonitorio, William Schneider (1994) identificaba las características de la nueva cultura política que, condicionada y a su vez potenciada por las nuevas tecnologías de la información, estaba cambiando la relación histórica entre partidos, líderes y electores. Schneider avanzaba tres características principales de este nuevo acontecer político (Schneider, 1994: 779), a saber: el pragmatismo entendido como la dilución de las ideologías; el personalismo con la emergencia de la figura del candidato por sobre la del partido; y por último el populismo como un movimiento claramente anti-elitista y anti-establishment. En el mundo post guerra fría, la demanda acentuada de participación popular y de control del demos sobre los procesos de decisión y las herméticas elites gubernamentales, obligaría al sistema político a rever las estrategias de comunicación, facilitar la inclusión de las masas y mejorar los procesos de rendición de cuentas. Esto conduciría a une mejora del sistema político y del funcionamiento democrático de las instituciones2. Sin embargo, escasos son los cambios que las principales democracias del mundo han introducido en sus instituciones para mejorar el proceso de inclusión democrática, como así lo atestan el mantenimiento de sistemas electorales a menudo arcaicos y la renuencia de las élites políticas a la utilización de mecanismos de democracia directa. Donde sí ha existido una modificación orientada a complacer a la ciudadanía es, como bien menciona Schneider, en el discurso y en la estrategia política. Cortejar a las masas e incluirlas en un proyecto común (del cual excluiremos a las élites) ha progresivamente reemplazado el debate ideológico. El discurso político se transforma entonces en una técnica de movilización del pueblo en contra de una comunidad política desarticulada y debilitada cuyas instituciones flaquean en sus componentes organizativo y representativo (Badie, 1997: 227). Es en este ámbito de quebranto de los valores de la democracia representativa donde la crisis de la representación y "la faillite du politique" cobran amplio sentido y donde el populismo se inscribe entonces como un proceso subversivo de los canales tradicionales de movilización política, creando nuevas lealtades (apolíticas o anti políticas) culturales, nacionales, comunitarias, étnicas, etc., en reemplazo de las anticuadas construcciones sociales (élites, establishment, clase política, etc.). Pero si el populismo se define antes que nada en oposición al sistema político, no es en sí ni una teoría política ni un programa económico alternativo (Touraine, 1997: 242), y es por eso que podemos argumentar que el populismo se inscribe más en la práctica discursiva que en el dominio de lo normativo. Pero, a fin de cuentas, ¿qué es el populismo? Todo y nada se ha escrito sobre este fenómeno que apasiona y confunde tanto por su complejidad (e inconsistencia) teórica, su variabilidad histórica y la ambigüedad moral que este fenómeno histórico, político e ideológico ha generado entre críticos y defensores. El estudio del populismo ha sido objeto de enfoques disciplinarios que, en lugar de integrar el fenómeno en un contexto general, han contribuido a su compartimentación (Holmes, 1990: 27). Así, los historiadores se han focalizado en los aspectos descriptivos del fenómeno, los politólogos han intentado construir definiciones operativas del concepto, los sociólogos se han centrado en aplicar las teorías de la movilización para explicar la construcción de los movimientos populistas, y los enfoques marxistas, por ejemplo, han aportado clarificaciones sobre la relación entre el populismo y el desarrollo del sistema capitalista moderno. Ernesto Laclau, uno de los más fecundos pensadores sobre la cuestión, ha propuesto que el sustento del populismo reside en la oposición semiótica entre una entidad denominada Pueblo y otra denominada Poder (Laclau, 1977: 167) y que es la propia vaguedad de estas construcciones discursivas la que avala la permanencia y resistencia de este fenómeno. El populismo se articularía y construiría a partir de dos premisas centrales. La primera es una dependencia epistemológica de lo negativo, del enemigo; el populismo, como movimiento con un débil componente ideológico y normativo, se construye preferentemente sobre la crítica más que sobre la propuesta. Es en la identificación del enemigo donde el populismo gana la mitad de la batalla. La segundad premisa, igualmente negativa, es la construcción de un sentido y vínculo comunitario a través del "sacrificio colectivo". Es necesario para esto una articulación narrativa que oponga al Pueblo (o sociedad virtuosa) a una élite egotista destinada al sacrificio (Schulte-Sasse, 1993: 96). El populismo, por lo tanto, no sólo debe definir (y construir) un enemigo, sino que la eliminación de ese enemigo pasa a ser el factor aglutinante del discurso y el accionar político. Si el enfoque de Laclau permite efectivamente un amplio espectro de análisis, es la imprecisión conceptual del "fenómeno populista" lo que ha llevado a la manipulación y abuso teóricos de un concepto por demás interesante. En efecto, la política del antagonismo no es privilegio exclusivo de los movimientos populistas, sino que es producto de la banalización y pauperización del discurso político, contribuyendo así a la creación de sociedades binarias donde los matices y la búsqueda de compromisos inclusivos ceden terreno frente a posiciones radicales. Aquellos que anunciaban el amanecer de una "política de consenso" más allá de las tradicionales demarcaciones izquierda/derecha, constatan en la actualidad la emergencia de nuevas fronteras políticas que fragilizan el consenso y de partidos políticos que aprovechan la debilidad del debate democrático para anunciarse como representantes directos investidos de la voz del pueblo (Mouffe, 2005: 51). En este sentido, la práctica discursiva que construye categorías excluyentes como pueblo/poder, amigo/enemigo, sociedad civil/élites, nacional/foráneo etc., no define únicamente al populismo, sino que ha pasado a ser una estrategia recurrente de movilización política en las democracias modernas. Por lo tanto, la fuerza explicativa de este proceso semiótico en referencia al populismo se diluye, ya sea porque se ha "populizado" la política o porque se ha politizado el populismo. 2- El populismo europeo El populismo europeo, vigente desde mediados/fines del siglo XIX, está fuertemente ligado al sentimiento nacionalista y, en algunos casos, a la consolidación del Estado. Desde fines del siglo XVIII, las nociones de nación y pueblo han articulado las construcciones de las diferentes instituciones y regímenes políticos, pero independientemente de cuáles hayan sido los caminos recorridos, todos se han visto inculcar por el Estado un cuerpo de valores destinado a exaltar las particularidades propias de cada pueblo, cimentadas en un sentimiento de solidaridad excluyente (Hermet, 1997: 34). Esta construcción de una solidaridad e identidad nacional siguió dos caminos diferentes. En los países liberales como Gran Bretaña y Francia, donde existía ya una ciudadanía en vías de expansión, la adhesión al proyecto nacionalista se logró bajo el entendido que si las masas hasta ahora sometidas devenían progresivamente actores políticos, el sistema sólo podría sostenerse a través de la solidaridad y pertenencia a una identidad común, a la vez nacionalista y cívica. Es en el ejercicio creciente de sus responsabilidades y derechos cívicos y políticos donde el pueblo (la ciudadanía en este caso) edifica un proyecto único del cual todos son parte. Por el contrario, en estados más autoritarios que liberales y de creación reciente y cuyo proceso de unificación aún no estaba terminado, como en Alemania o Italia, la nacionalización acelerada de esas identidades fragmentadas, tanto a nivel político como religioso, se construyó antes que nada sobre la solidaridad cultural de la población, a fin de paliar el lento (o inexistente) proceso de construcción cívica (Hermet, 1997: 35). El primer tipo de construcción nacional es lo que ha pasado a denominarse nacionalismo cívico liberal, más acotado a los Estados de Europa occidental. El segundo caso es el de un nacional-populismo o un nacionalismo orgánico y autoritario, más propio de Europa central y oriental Estas construcciones arquetípicas reflejan las dos grandes concepciones sobre la nación y la ciudadanía. La idea de nacionalismo occidental u oriental es intercambiable con la noción de nacionalismo político (el caso francés) o cultural (caso alemán). Si bien es sabido que todos los nacionalismos poseen a su vez características políticas o culturales, la distinción entre estas dos vertientes dependerá de la importancia relativa y de la prioridad histórica de los principios de la organización política o de las preocupaciones culturales (lengua, literatura, historia, folklore, etc.). En el caso de la nación política (Francia): el pueblo = Estado = nación. Toda la población residente sobre el territorio controlado por el Estado constituye la nación. Es el Estado quien crea, quien define la nación (creación desde arriba). En este caso, la unidad política precede a la unidad cultural. En este modelo, la ciudadanía puede ser adquirida por todos aquellos nacidos en el territorio (ius solis), y que adhieran a esta concepción (en el caso francés, a los valores republicanos). Típicamente esta forma de nacionalismo no reconoce la diferencia cultural (ej. velo musulmán). En el caso del nacionalismo cultural (Alemania), la unión se logra a través de una identidad común, lingüística, étnica o cultural. La Nación crea el Estado; la unidad cultural precede a la unidad política. En estos casos, la ciudadanía no puede ser adquirida, sino que es innata, reservada a un grupo primigenio definido en términos étnico-culturales (ius sanguinis). Este nacionalismo no reconoce la asimilación cultural (ej: los judíos o los turcos) (Greenfield, 1999: 48-49). El nacionalismo cívico liberal fue en gran medida impulsado por la clase dominante del momento-la burguesía económica-, y reposa sobre principios abstractos de igualdad y libertad propios de individuos desarraigados de los lazos comunitarios y necesarios para la creación de regímenes burgueses liberales (Khon, 1967). La burguesía, que no se reconocía en le "petit peuple", se oponía a la creación de una identidad nacional basada en características culturales populares. El nacional-populismo, por el contrario, más pasional que intelectual, se desarrolló ahí donde los constructores del Estado nación no tenían otro recurso que exaltar los particularismos culturales (o étnicos) de la comunidad en su proceso de construcción política. En los países de Europa Oriental, donde las élites burguesas carecían del empuje necesario (en parte por una débil industrialización y la permanencia de fuertes estructuras rurales, con históricos lazos de solidaridad entre sí y de subordinación a la autoridad), los valores liberales no lograron influenciar la construcción del Estado. El nacional populismo puede ser visto, igualmente, como un fenómeno de resistencia y de rechazo hacia una opresión exterior, como fue el caso de los Balcanes bajo la dominación Austro-Húngara, de Irlanda hacia Inglaterra o del país vasco contra España. Esta forma de solidaridad se cristalizó en gran medida en las minorías oprimidas en el seno de imperios multiétnicos que, ansiosos por imponer una uniformidad liberal o autoritaria, provocaron como reacción la consolidación de identidades nacionales deseosas de garantizar su libertad, autonomía e integridad a través de la edificación de un Estado propio. El nacional populismo, exacerbando en algunos casos el carácter casi mesiánico de pertenencia a una cultura única, producirá emancipaciones ideológicas peligrosas como el fascismo. El populismo europeo ha conocido diferentes corrientes políticas a lo largo del siglo XX que desgraciadamente no podemos tratar aquí. Conviene sin embargo mencionar que en su acepción más reciente, el populismo europeo se ha visto revigorizado por una unión discursiva con la extrema derecha (o lo que se ha denominado como la "nouvelle droite"), que maneja a placer los discursos identitarios, nacionalistas y anti-elites en un peligroso cocktail ideológico a fuerte potencial de movilización. Mazzolenni ha identificado 5 características centrales de este "neo-populismo" europeo (2003: 117). En primer lugar el populismo conduce a una valorización del pueblo, del "hombre de la calle". El llamado al pueblo implica la participación política directa y la desconfianza de la democracia representativa. El "culto al pueblo" se acompaña con la crítica a las élites. En cuarto lugar, un equilibrio precario se instala entre crítica y aceptación del sistema. Como las instituciones son necesarias para aportar la legitimidad política, la crítica no puede abiertamente intentar destruir el sistema político; en algunos países pueden entonces instalarse "simulacros de democracia". Por último, el populismo es acompañado casi siempre de la exaltación del líder carismático en el cual se concentran el proyecto y las aspiraciones del pueblo. Convengamos, sin embargo, que no todos los movimientos populistas europeos son de derecha, reflejando así la "flexibilidad" ideológica (u oportunismo político) de estos partidos así como la heterogeneidad de la base de apoyo a los movimientos populistas. Estos y otros puntos han conducido a ciertos autores a ver en el resurgimiento del populismo de derecha una amenaza al orden democrático (Mouffe, 2005), pero otros, más mesurados, ven en el éxito de estos partidos de "nueva derecha" un realineamiento de los clivajes tradicionales y de las lealtades partidarias (Sciarini et al. 2002, Hug y Treschel, 2002, Lachat y Kriesi, 2008, Oesch, 2008). En este sentido, los partidos populistas se beneficiarían de un posicionamiento ideológico en terreno fértil y de una hábil estrategia política frente al inmovilismo de los partidos más tradicionales, socialistas y de centro derecha, limitados en su accionar por lealtades de clase y concepciones morales anquilosadas. 3- El populismo Latinoamericano El caso latinoamericano no escapa, como sus colegas europeo o norteamericano, a las dificultades de conceptualización producto de diferentes enfoques disciplinarios. Weyland (2001) ha realizado un importante trabajo estudiando los diferentes conceptos que han sido utilizados para abarcar el populismo latinoamericano y demostrar que la confusión conceptual proviene del hecho que los académicos enfatizan diferentes atributos como características decisivas del concepto, sin ponerse de acuerdo si estamos hablando del ámbito político, económico, social, discursivo u otro (Weyland, 2001:2). Tres grandes enfoques han predominado en el estudio del populismo. Entre 1960-80, la utilización de conceptos cumulativos predominó en el estudio del fenómeno3, influenciada por las teorías desarrollistas (modernización y dependencia) que argumentaban la fuerte subordinación de la esfera política a los factores socio económicos. Estos autores resaltaban en el populismo un conjunto central de características políticas y socioeconómicas. Los regímenes populistas serían en parte una respuesta a los fenómenos de urbanización, de industrialización y de participación masiva que fragilizaron las instituciones existentes y permitieron la emergencia de regímenes inestables centrados a menudo en una lógica de acción política personalista y carismática, plebiscitaria y redistributiva, destinada a agrupar y movilizar las masas desorganizadas y amorfas (Germani, 1974). Ciertos autores han querido ver en el populismo un proceso de desarrollo intermedio entre el pasaje de una sociedad tradicional o pre industrial hacia una sociedad moderna industrializada, orientada a la sustitución de importaciones y donde un régimen oligárquico cede terreno frente a la emergencia de la sociedad de masas (Cardoso y Faletto, 1979). Otros autores, como Roberts (1995: 89), han intentando descifrar el populismo utilizando conceptos radiales o de adición4. Así, los populismos latinoamericanos tendrían las siguientes características: Un liderazgo paternalista y personalista; una coalición política heterogénea y multi –clase; un proceso de movilización política top down que cortocircuita las instancias tradicionales de mediación; una ideología amorfa y ecléctica; y un proyecto económico que utiliza importantes políticas redistributivas y clientelares. La existencia de estos 5 aspectos caracterizaría al populismo pleno, mientras que la presencia de una o más características constituiría sub-tipos particulares de populismo. Por último, la tradición más reciente se ha centrado en el estudio del populismo latinoamericano como un concepto clásico en el ámbito político. El populismo no puede ser enfocado como un concepto económico, argumenta Weyland (2001:11) porque su utilización es confusa y problemática y la política económica es, en manos populistas, un instrumento, no un fin. La definición política ve al populismo como una manera particular de competir y ejercer el poder. El populismo se sitúa en la esfera de la dominación, no de la distribución. El populismo intenta antes que nada construir formas de control político, y la distribución de beneficios a través de políticas socio-económicas es una herramienta para facilitar ese control. El líder populista busca ganar y ejercer el poder, y su oportunismo tiene como corolario un débil compromiso en el campo ideológico y programático. Construido a partir de la dicotomía amigo/enemigo que permea toda acción política, el populismo debe ser definido como una estrategia política, entendida como la capacidad de los líderes de perpetuarse en la arena política. Bajo el populismo, el "gobierno" es ejercido por un líder carismático, no por un grupo u organización política (Weyland, 2001: 18). El populismo surge principalmente cuando ese líder logra arrear y agrupar el apoyo masivo de gran parte del pueblo en un movimiento espontaneo y atomizado donde la lealtad de cada individuo se inscribe en una lógica vertical de subordinación entre él y el líder, y no en una lógica horizontal de solidaridad mecánica de pertenencia a un proyecto común. En este sentido, los movimientos populistas y sus adherentes carecen de la cohesión ideológica necesaria para que el movimiento sobreviva a la partida/muerte del líder. 4- Democracia populista Vs. Populismos semi-democráticos A modo de breve conclusión, desearía discutir brevemente uno de los puntos subrayados en la introducción. Si una de las características principales de la nueva cultura política y democrática es el populismo, entendido como un discurso anti élite y anti establishment (y hasta anti intelectual), conviene interrogarse entonces en qué se parecen las democracias populistas modernas (como la Americana o la Francesa) y los regímenes populistas democráticos o semi-democráticos (Argentina, Venezuela, Ecuador, etc.). Por lo tanto, hay que distinguir entre lo que es una característica secundaria del sistema – el populismo como lenguaje político – de un principio ordenador y legitimador del poder -el populismo en los regímenes latinoamericanos-. La diferencia puede ser entendida con un claro ejemplo. Mientras que el lenguaje populista en las democracias modernas tiene como cometido "igualar" al líder político con el votante común, el populismo latinoamericano presupone todo lo contrario, la excepcionalidad del líder. El populismo americano o francés actual elimina todo privilegio, todo "passe-droit" que la figura del líder político piense poder tener por su pertenencia a un grupo privilegiado; por el contrario, presupone que el contrato de confianza ciudadano entre gobernados y gobernantes demanda una conducta intachable y responsable de estos últimos. En el caso de los populismos semi-democráticos, el líder es por naturaleza excepcional y, ya sea por la escasa instrucción cívica y ciudadana, por la corrupción del sistema político o por lo que es aún peor, la creencia dogmática en el carácter mesiánico del líder, éste se encuentra, de facto, por encima de la ciudadanía (y por ende de la ley). El culto al líder al que se libran los populismos latinoamericanos y la triste complacencia de las ciudadanías amorfas erosionan el accionar democrático, debilitan la separación de poderes y conducen a la utilización irresponsable y clientelista de los recursos nacionales. Si es innegable igualmente que el discurso populista en las democracias modernas puede ser antes que nada una estrategia política en época de crisis y vacas flacas, no obstante éste se construye sobre una premisa incuestionable: la igualdad ciudadana y la necesidad de contralor del poder político. Lo importante aquí no es la incorporación ética por parte de las élites de los principios de igualdad y responsabilidad, sino la sanción, electoral o legal, de todo comportamiento que infrinja ese contrato de confianza. Lejos de mí la idea de asimilar al elector francés o americano a un quijote cívico y moralizador, pero en su estrategia "maximizadora" de bienestar no se encuentra la tolerancia a la corrupción política, al abuso de poder o a la desigualdad manifiesta entre gobernantes y gobernados. Si bien admitimos que el populismo latinoamericano emerge en un contexto histórico de débil institucionalización en las décadas del 20-30 en adelante (en cierta medida heredero de las tradiciones caudillistas), y que el vínculo primordial entre líder y pueblo fue en parte necesario para asegurar derechos sociales y cívicos antes del otorgamiento de plenos derechos políticos, ¿qué argumentos justifican 60 años después de un Perón o un Vargas la ciega obsecuencia ante un "déspota iluminado"?.1- El presente artículo retoma partes de un trabajo más extenso dedicado al estudio del fenómeno populista en los Estados Unidos (en vías de publicación). Lo que se presenta a continuación sirve como introducción teórica en dicho artículo. La conclusión de este artículo sí representa una reflexión original.2- Autores como Schumpeter, sin embargo, han argumentado contra el concepto clásico de democracia popular extendida, avanzando que una parte importante de la ciudadanía carece de los conocimientos necesarios para realizar juicios instruidos y determinar el bien común y que por lo tanto estaría ésta a la merced de élites políticas "manipuladoras". En este sentido, el ciudadano debería limitarse a la elección de líderes y a su sanción periódica vía los procesos electorales. Ver J. SHUMPETER, 1994 (rev. ed), Capitalism. Socialism and Democracy, Routledge.3- Los conceptos cumulativos elaboran definiciones combinando los atributos de diferentes campos a través de la lógica de inclusión "Y". Sólo las características comunes de todos los dominios son adoptadas como determinantes del concepto. Los conceptos cumulativos aportan un alto estándar de inclusión con un pequeño número de casos y excluyen la posibilidad de casos "límite". Un problema recurrente de los conceptos cumulativos es su debilidad empírica si hay escasa superposición entre las diferentes áreas de estudio, generando así pocos casos reales que cumplan con el fuerte contenido teórico.4- Los conceptos radiales utilizan la preposición lógica "O", conectando los atributos propuestos por los autores en diferentes campos. Si un caso posee al menos una de estas características puede ser incorporado al estudio del concepto. Si los conceptos radiales poseen las ventajas de abarcar un amplio universo de casos, la pertinencia de cada caso dependerá del número de características totales que posea, falseando entonces la comparación entre los diferentes casos. Así, en el caso del populismo, tendríamos populismos "leves" que poseen unas pocas características conceptuales contra populismos fuertes que se asemejarían a los "tipos ideales". 5- BibliografíaAERSINGER, P., «Ideology and Behavior : Legislative Politics in Western Populism» in Agricultural History, Vol. 58 (jan. 1984), pp. 43-58.AGULHON, M., et al. «Le populisme ? Neuf réponses» in Vingtième Siècle. Revue d´histoire, Nº56, Numéro spécial : Les populismes (Oct.-Dec., 1997), pp. 224-242.BADIE, B., «Une Faillite du Politique» in «Le populisme ? Neuf réponses» in Vingtième Siècle. Revue d´histoire, Nº56, Numéro spécial : Les populismes (Oct.-Dec., 1997), pp. 226-228.CARDOZO, F.H. and FALETTO, E., 1979, Dependancy and development in Latin America, University of California Press, Berkeley.FERKISS, C., «Political and Intellectual Origins of American Radicalism, Right and Left» in Annals of the American Academy of Political Science, Vol. 344 (Nov., 1962), pp. 1-12.GERMANI, G., 1974, Política y Sociedad en una Epoca de Transición, Paidós, Buenos Aires.GOODWYN, L., 1976, Democratic Promise : The Populist Movement in America, Oxford University Press, New York.GREENFIELD, L., «Is Nation Unavoidable ? Is Nation Unavoidable Today ?» in KRIESI, H., et al. (eds), 1999, Nation and Nationality Identity. The European Experience in Perspective, Verlag Rüegger, Chur, pp. 37-54.HERMET, G., «Populisme et Nationalisme» in Vingtième Siècle. Revue d´histoire, Nº56, Numéro Spécial : Les populismes (Oct. –Dec., 1997), pp. 34-47.HOLMES, W., «Populism : In Search of Context» in Agricultural History, Vol. 64, Nº4 (Autumn, 1990), pp. 26-58.HUG, S., and TRECHSEL, A., « Clivages et identification partisane » in HUG, S., et SCIARINI, P. (eds.), 2002, Changements de valeurs et nouveaux clivages politiques en Suisse, L´Harmattan, Paris, pp. 207-235.KOHN, H., 1967 (rev. ed.), The Idea of Nationalism, Collier-Macmillan, New York.LACHAT, R. et KRIESI. H., «Supply Side: the Positioning of the Political Parties in a Restructuring Space», in Kriesi, H., Grande, E., Lachat, R. et al., 2008, West European Politics in the Age of Globalization, Cambridge University Press, Cambridge.LACLAU, E., 1977, Politics and Ideology in Marxist Theory, Verso, London.MATTHEWS, F., «"Hobbesian Populism" : Interpretative Paradigms and Moral Vision in american Historiography» in The Journal of Amercain History, Vol. 72, Nº1 (Jun., 1985), pp. 92-115.MAZZOLENI, O., 2003, Nationalisme et Populisme en Suisse : la radicalisation de la nouvelle UDC, Presses polytechniques et universitaires romandes, Lausanne.MELANDRI, P., «La rhétorique populiste aux Etats Unis» in Vingtième Siècle. Revue d´histoire, Nº56, Numéro Spécial : Les populismes (Oct. –Dec., 1997), pp. 184-200.MOUFFE, C., «The "End of Politics" and the challenge of Right-Wing Populism» in Populism and the Mirror of Democracy, Panizza, F. (ed), (2005), Verso, London, pp. 50-71.OESCH, D., 2006, Redrawing the class map: stratification and institutions in Britain, Germany, Sweden and Switzerland, Palgrave Macmillan, Basingstoke.ROBERTS, K., «Neoliberalism and the Transformation of Populism in Latin America» in World Politics, Vol. 48 (oct. 1995), pp. 82-116.SCHNEIDER, W., «The New Populism» in Political Psychology, Vol. 15, Nº4 (Dec., 1994), pp. 779-784.SCHULTE-SASSE, L., «Meet Ross Perot : The Lasting Legacy of Capraesque Populism» in Cultural Critique, Nº25 (autumn, 1993), pp.91-119.SCHUMPETER, J., 1994 (rev. ed.), Capitalism, Socialism and Democracy, RoutledgeSCIARINI, P., and NICOLET, S. (eds), 2010, Le Destin Electoral de la Gauche : Analyse du vote socialiste et vert en Suisse. Georg, Genève.SHOGAN, C., «Anti-Intellectualism in the Modern Presidency : A Republican Populism» in Perspectives on Politics, Vol.5, Nº2 (Jun., 2007), pp. 295-303.TOURAINE, A., «Le Brun, le Rouge et le Français» in «Le populisme ? Neuf réponses» in Vingtième Siècle. Revue d´histoire, Nº56, Numéro spécial : Les populismes (Oct.-Dec., 1997), pp. 239-242.TURNER, J., «Understanding the Populists» in Journal of American History, Vol. 67 (Sep. 1980), pp. 354-373.WEYLAND, K., «Clarifying a Contested Concept : Populism in the Study of Latin American Politics» in Comparative Politics, Vol. 34, Nº1 (Oct., 2001), pp.1-22. Germán Clulow - Universidad-ORT.

Este trabajo pretende realizar una aproximación, desde un punto de vista criminológico y del Derecho Penal, al tema de los delitos sexuales contra niños menores de trece años. Básicamente desde la perspectiva del delincuente y de manera más tangencial desde la de sus víctimas en la medida en que la elección de la víctima cualifica o determina en muchas ocasiones al delincuente. Para ello hemos utilizado una metodología predominantemente documental (aunque sin olvidar metodología de análisis estadístico, jurisprudencial y métodos cualitativos como la entrevista), con la finalidad de revisar las últimas publicaciones sobre el tema, así como la principal literatura científica sobre el tema, especialmente la anglosajona. El tema es inmenso, aun acotándolo desde la perspectiva del delincuente, pero tal y como BERISTAIN nos acostumbraba a decir en clase, allá por 1989 citando a San Ignacio ¿quien a su vez lo dijo en torno al 1535- que "no el mucho saber harta y satisface el ánima sino el sentir y gustar las cosas internamente". Así pues, y siguiendo el consejo de ambos, el tema, aunque ya desde ahora reconocemos que peca de amplitud y que deja numerosos campos de investigación abiertos, ha sido un tema fascinante de estudiar y que sin duda me acompañará durante toda mi carrera investigadora. De igual forma, hemos abordado parte de las investigaciones cualitativas mediante entrevistas a personas-informantes clave como psicólogos especialistas en atención a víctimas de agresiones, médicos forenses, jueces, fiscales y policías. La entrevista no deja de ser, como describe perfectamente la definición de Bingham y Moore (citados en Perpiñá, 2012), como una conversación con un propósito, por lo que se establece una comunicación interactiva entre dos personas, en este caso con la finalidad de recabar sus opiniones como especialistas respecto a distintas facetas del problema, siempre referido a sus áreas de experiencia. Las opciones de entrevista vienen diferenciadas por su estructura. Con estructura nos referimos al "grado de especificación y estandarización de sus distintos elementos/componentes, tales como: preguntas, respuestas, secuencia de las preguntas (fijación de una secuencia), registro y elaboración de la información e incluso de la interpretación de la información. En ese sentido, hay entrevistas estructuradas, no estructuradas y semi-estructuradas" (Perpiñá, 2012, pág. 30). Para este caso hemos elegido la realización de entrevistas semi-estructuradas con un guión o un interrogatorio básico pero al mismo tiempo abierto a posibles derivas en el transcurso de la entrevista, de acuerdo con las aportaciones que los/as entrevistados/as nos puedan realizar. Respecto al grado de dirección en las entrevistas se eligió un estilo directivo por cuanto el propósito principal era obtener tanta información de carácter fiable como fuera posible. En este trabajo que dividiremos en dos partes, comenzaremos realizando un examen previo sobre conceptos tales como la sexualidad, la violencia sexual y la delincuencia sexual. Además, mencionaremos las diferentes teorías existentes sobre la delincuencia sexual y practicaremos un análisis jurídico-penal y criminológico sobre los diferentes delitos sexuales tipificados en el Código Penal español (y debido a la reciente modificación del Código Penal por la L.O. 1/2015, examinaremos los cambios que dicha normativa ha realizado respecto a nuestro objeto de estudio). Después examinaremos cuestiones referentes a la epidemiología, frecuencia y duración de los abusos, edad y sexo de las víctimas, así como los diferentes perfiles de agresor o agresora sexual de menores y el de las víctimas. En la segunda parte, estamos interesados en realizar un estudio de las consecuencias jurídicas aplicables en nuestro país a los delincuentes catalogados como peligrosos con un examen particularmente detallado de la medida de libertad vigilada. Nos interesa determinar ¿Cuál es la forma jurídico-penal más apropiada para lidiar con esta problemática? ¿Se debe cerrar la puerta y tirar la llave, como muchos defienden (casi todos en privado) al asumir que nos hallamos ante delincuentes peligrosos de carácter multirreincidente que no tienen ningún deseo de dejar de cometer esos delitos? ¿Sería posible crear centros ad hoc para este tipo de delincuentes peligrosos donde se llevaran a cabo programas de tipo rehabilitador? Intentaremos dar respuesta desde un análisis y un fundamento adecuado a todas estas preguntas de difícil solución tanto en el plano teórico como en el de la vida real. El método científico tiene un porqué de su existencia y este no es otro que la reflexión metodológica, la que da su profundidad a una investigación. Tras realizar varias lecturas sobre el tema de los delincuentes peligrosos imputables y su tratamiento jurídico penal posterior al cumplimiento de la pena privativa de libertad, consistente básicamente en nuestro país en que se les puede imponer, en atención a su peligrosidad, la medida de seguridad de libertad vigilada (Incluida en la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 10/2010 de 22 de junio, de modificación del Código Penal), surgió la inquietud investigadora sobre los delincuentes peligrosos sexuales y concretamente de los que atentan contra los niños y cuyos casos son aireados sobradamente en los medios de comunicación. El problema, a nuestro juicio, va más allá de la misma medida de seguridad, y de la posible injusticia, o no, que supone su imposición tras el cumplimiento de la pena) y es la peligrosidad de esos delincuentes y su demonización y alienación como el "otro", son los delincuentes incorregibles que hay que apartar de la sociedad, inocuizarles, son el enemigo a batir y en la guerra vale todo. En palabras de FOUCAULT (2002, pág. 258) el delincuente es "unidad biográfica, núcleo de peligrosidad, representante de un tipo de anomalía". Esta alienación de los delincuentes sexuales es para McALINDEN (2014, págs. 192-3), junto con la concentración de los recursos en los abusadores sexuales que ya conocemos, hace que los riesgos para los niños disminuyan en la esfera pública y en la privada. El hecho de que entendamos que los agresores sexuales forman parte de nuestra comunidad, y que son en parte fruto de ella, es muy importante para ser conscientes de los riesgos existentes, fuera y dentro de la familia. A pesar de los pesares tenemos que considerar que esos "otros" no son sino personas, personas que han cometido un delito y que se supone que son delincuentes irreductibles que la sociedad ha de vigilar. Así pues la primera pregunta que nos planteamos es: ¿Quiénes son esos delincuentes irreductibles? Para centrarnos en un tema más concreto, la elección del tema de los delitos sexuales contra niños menores de trece años surgió por la curiosidad profesional. En mi vida como práctica del derecho y tanto en mi trabajo con víctimas y/o agresores como abogada, así como ejerciendo la acción penal como Fiscal Sustituta, y específicamente en el curso de mi trabajo con víctimas como asesora jurídica en un Centro de la Mujer de Castilla la Mancha (y en la actualidad como miembro del Servicio Aragonés de la Mujer del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza), había tenido participación en algunos asuntos que me habían hecho (re)plantearme cuestiones sobre mi trabajo: ¿Por qué un abuelo comenzaba de pronto a abusar sexualmente de su nieta/o? ¿O un padre a abusar sexualmente de su hija/o durante años? ¿O ese desconocido que abordaba a un/a menor en un parque? ¿Podría existir algún problema de alteración neuronal que la Justicia no había contemplado y su abogado/a no había alegado? ¿O bien era simplemente un ser abyecto que abusaba de su nieta con ánimo de satisfacer su lujuria? ¿Tal vez abusaron de él y a su vez abusó también de su hija? ¿Tenía alguna distorsión cognitiva? o ¿Carecía de empatía con los sentimientos de su víctima? En definitiva, ¿Por qué? Así pues, este es el momento de mayor dificultad: centrar el problema, proceder a su identificación y formulación (Ruiz Olabuénaga, 2012, pág. 11) . La selección del tema era pues, clara: los abusos sexuales a niños menores de trece años desde una perspectiva criminológica y (principalmente) del agresor, distinguiendo en su tipología por su relación con la víctima: pariente o familiar, conocido y/o desconocido. Abordando también la posibilidad, pocas veces contemplada de la agresora sexual femenina y de los abusos sexuales en el seno de la Iglesia Católica. La elección del tema, como ya he dicho con anterioridad, viene dada por una parte, por el interés profesional y también personal de saber más sobre este tema, que trascendía y a la vez impulsaba a lo académico. Por otra parte, es un tema de eminente actualidad ante los movimientos sociales y el empuje de los medios de comunicación sobre los delincuentes peligrosos, así como la violencia sexual sobre la mujer como una forma más de violencia de género. Basta mencionar algunos de los temas que han sido objeto de rabiosa actualidad en el proceso de creación durante los casi 6 años de esta Tesis Doctoral, como el de la niña Mari Luz, y su asesino (delincuente sexual reincidente, que debería haber estado en prisión en el momento de la comisión del ilícito); el escándalo durante el verano de 2013 del pederasta condenado en Marruecos y liberado por medio de un indulto, al parecer por un error administrativo; el del abusador sexual canario que aprovechaba su influencia sobre niños de cinco a ocho años a los que impartía clases de karate que saltó a los medios de comunicación el 16 de septiembre de 2013 y que estuvo más de 20 años realizando su trabajo como conductor de autobús escolar; los casos de abusos sexuales en la Iglesia Católica denunciados por Su Santidad en fechas recientes y por último el caso del pederasta del barrio de Ciudad Lineal (Madrid), que según los medios de comunicación con la amplísima cobertura que le dieron al asunto, tanto ha atormentado a la ciudadanía y que fue definido por la Delegada del Gobierno como enemigo público número uno, y para cuya captura se recabó (según los medios de comunicación) la ayuda del F.B.I. estadounidense. Continuando con lo expuesto, el problema objeto de estudio no es sino conocer en mayor profundidad la dimensión de los sujetos peligrosos en relación con las agresiones y abusos sexuales contra niños y niñas (haciendo alusión especialmente a las víctimas menores de 13 años de edad), desde una perspectiva criminológica y centrándome en las características de delincuente de manera principal y solo de forma más incidental de la víctima y comisión delictiva. La intención de este trabajo es realizar un abordaje interdisciplinar principalmente de la figura del delincuente desde la perspectiva del derecho penal, penitenciario y de la psicología criminal; es decir, un abordaje interdisciplinar y principalmente criminológico. Aunque tampoco descuidaremos el embrión primigenio de esta Tesis Doctoral: el análisis de la medida de seguridad post-penitenciaria de la libertad vigilada, como consecuencia jurídica estrella implantada en nuestro país desde el año 2010, relativa a los delincuentes peligrosos. La Criminología es definida por GARCIA-PABLOS (1988, pág. 41) como "la ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado". Así pues, y como ya he mencionado con anterioridad, el abordaje de este trabajo va a ser eminentemente criminológico, y vamos a intentar dar una visión del tema sobre dos de los pilares de la criminología: delincuente y control social (éste último control social lo será, para el caso que nos ocupa, de carácter formal: el del Derecho Penal). Por supuesto, habrá referencias a la víctima, como no podría ser de otra forma, pero hemos decidido centrar este trabajo de manera más básica en la problemática de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales con la perspectiva criminológica del delincuente. Nuestro deseo habría sido realizar un abordaje más amplio que habría incluido un análisis detallado de la situación de la víctima, pero tal vez eso debería ser objeto de un manual de abusos sexuales en la infancia y no de esta Tesis Doctoral, como es el caso. Por lo que la decisión de centrarnos en el delincuente y las consecuencias jurídicas del delito por él cometido es asumida de manera perfectamente consciente y habida cuenta de la numerosísima literatura sobre el tema, también somos conscientes de que cualquier intento de ser exhaustivo será baldío. Así pues, ¿cuál es la pretensión técnica de este trabajo? Pues bien, nos proponemos establecer un marco teórico desde los ámbitos de la Criminología y del Derecho Penal con una revisión de la literatura existente, en su mayor parte anglosajona, por lo que, como se observará en la bibliografía anexa, la mayor parte de las fuentes proceden de Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en adelante Reino Unido) y de los Estados Unidos de América (en adelante Estados Unidos), así como de la española más relevante. Para ello, y con el objetivo de tener acceso a las mejores fuentes y especialistas, conté con la experiencia de realizar dos estancias, de tres y cuatro meses respectivamente en los años 2011 y 2012, en el Instituto de Criminología de Cambridge (dentro de mi programa de Doctorado en Derecho Penal), bajo la supervisión del Dr. Lösel y Dr. Sherman y gozando de la sabiduría generosa de sus profesores y miembros de la comunidad universitaria. Así pues, durante dicha estancia, y otras dos semanas en la biblioteca de la Queen¿s University of Belfast en el verano de 2014, he contado con el acceso a las mejores revistas especializadas, así como a gran número de publicaciones en habla inglesa que de otra forma hubiera sido imposible conseguir. Además, hemos realizado un análisis de la legislación, (incluyendo en apartados específicos aparte las novedades aportadas por la reciente modificación del Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, ya que no entrará en vigor hasta el 1 de julio de 2015) y de jurisprudencia española existente, además de intentar profundizar en los motivos ulteriores que acontecen en el (in)existente clima de política criminal ordenada de nuestro país. Es mi intención, -unida y/o derivada de las inquietudes en materia de neurociencias de mi Director de Tesis Dr. D. Eduardo Demetrio Crespo, y de las que me ha contagiado sanamente- intentar ahondar en el concepto científico de peligrosidad y realizar una revisión de las medidas aplicables a los delincuentes peligrosos en nuestro país, con comparativas a lo largo del texto con la situación en otros países como Alemania, Gran Bretaña y Estados Unidos. En lo que se refiere al concepto científico de peligrosidad, la hipótesis es multi e interdisciplinar, como la misma formación de la doctoranda. La vida es un compendio de cosas, mezclamos en nuestra vida diaria lo académico, lo afectivo y lo prosaico, cuestiones como elaboración de alimentos, reparar un grifo atascado, escribir un artículo académico, preparar un juicio; en definitiva, somos seres inter y multidisciplinares. Ahora bien, en cuanto a academicismo se refiere, parecen existir límites que no se deben cruzar. Si somos civilistas debemos abstenernos de introducirnos y navegar en las procelosas aguas del derecho penal y del mismo modo, si somos juristas, no podemos escribir en materias relativas a la psicología o a la medicina. Está bien, es correcto y adecuado dividir el conocimiento en diferentes áreas, a fin de sistematizarlo y mejorar su estudio, pero en ocasiones, hemos de darle la vuelta a todo lo que hacemos e intentar un mestizaje académico que no va sino a enriquecer todas sus facetas restantes. Así que, aunque he de confesar en primer lugar, las múltiples objeciones y reparos personales que tuve, previos a comenzar a escribir sobre temas psicológicos, porque no soy psicóloga, aunque tengo formación en psicología que adquirí de forma pareja a mi formación como jurista, mientras cursaba el Diploma Superior en Criminología en la Universidad del País Vasco, durante mis estudios en la Licenciatura de Criminología cursada en la Universidad de Murcia y en el estudio del grado de Psicología en la UNED en el que estoy inmersa en la actualidad. Pese a ello, una suerte de timidez y de plantearme en todo momento si estoy siendo acertada y gracias a múltiples revisiones por parte de amigos y amigas, profesionales psicólogas/os y médicos forenses que con gran generosidad han ido comentando y realizando valiosas aportaciones a este trabajo. Anticipo que las críticas y sugerencias que estos generosos amigos me han realizado durante la realización de este trabajo, sobre todo, van unidas a los sesgos de nuestras "deformaciones profesionales" debidas a nuestras áreas de estudio de procedencia. A los psicólogos y psicólogas no les parece un trabajo suficientemente psicológico y a los juristas no les parece que el fondo de la tesis planteada sea suficientemente jurídico. Ambos tienen razón por cuanto el enfoque del presente trabajo es eminentemente criminológico y por tanto interdisciplinar, como mi propia formación. Hemos de entender que el abordaje de este trabajo es complejo por sus múltiples facetas y si realizamos una aproximación desde únicamente un área de conocimiento, posiblemente será reduccionista en exceso. Cuando realizamos acercamientos al mundo de la Psicología, se nos enseñó que somos resultado de una suma de factores. Ya lo decía Ortega y Gasset cuando decía "Yo soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo" en su obra "Meditaciones del Quijote" de 1914. El ser humano, todos y cada uno de nosotros, tenemos nuestras particularidades. En un primer momento somos genéticamente prácticamente inimitables. La probabilidad de que exista una persona igual a nosotros, aparte de los gemelos univitelinos, es prácticamente inexistente1. Así pues, venimos "de serie" -permítasenos la analogía con un coche-, con una serie de elementos: podemos gozar de una mayor o menor inteligencia, o de capacidad de empatía y sensibilidad por los demás; factores estos que vienen determinados por la herencia, por la 1 En palabras de ABRIL y colaboradores (Abril Alonso & Ambrosio Flores, 2005, pág. 331): "una persona tiene del orden de 50.000 genes, de los cuales como mínimo, 3.350 difieren de un cromosoma homólogo a otro (alelos), el número de gametos distintos que puede producir es del orden de 23350, cifra que pone de manifiesto lo improbable de que, dejando a un lado los gemelos monocigóticos, existan o hayan existido alguna vez dos seres humanos idénticos. Cada individuo es un experimento nuevo, único, que afronta el ambiente de una forma particular y quizá novedosa pudiendo abrir con ello nuevas posibilidades a su especie.".genética; son pues esencialmente biologicistas. Aparte, nuestra propia maduración va incorporando nuevos elementos a nuestro vehículo llamado cerebro, aprendemos, cambiamos comportamientos, suprimimos unos y modulamos otros, siempre en relación con nuestro medio ambiente. Así pues, somos resultado de nuestro propio yo con la maduración y la interacción con el medio ambiente2. Lo que hace a un individuo peligroso puede estar en sus genes (o no); es decir, puede ser algo que heredamos como una tendencia a la agresividad o también puede ser adquirido en el tiempo. Como cualquier herencia de tipo económico, podemos mantenerla, ahorrar e incrementarla, o dilapidarla. Podemos contar con los mejores genes, pero si nacemos en un lugar desfavorecido, en una familia desestructurada o en un momento histórico de debacle, nuestra deriva puede ser peligrosa y encaminarnos o vernos abocados hacia un comportamiento delictivo. Del mismo modo, la forma en que afrontamos las cosas que nos van sucediendo, partiendo siempre de la base genética con la que contamos, también nos va modelando: aprendemos cada minuto, cada segundo, cosas nuevas, no sólo cosas que podemos hacer, sino también lo que no debemos hacer. El estado de la cuestión de los delincuentes peligrosos en España y de su tratamiento jurídico penal, y de los pederastas en concreto, está pendiente de la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 en el mes de julio. Una modificación más del Código Penal de la democracia que en este país, en palabras de MAROTO CALATAYUD (2013, pág. 46) "parece un deporte nacional" y que desde el año 95 lleva ya -y casi hemos perdido la cuenta-, 26 reformas (y con la próxima reforma (L.O. 1/2015, ya publicada en el BOE, a la que ya hemos aludido y que entrará en vigor el día 1 de julio de 2015, la número 27). Por ello, consideramos que eso es, a nuestro juicio, una deriva político criminal, un legislar a golpe de telediario que no puede ni debe continuar3. La política criminal y el Código Penal (como reflejo legislativo o reglas 2 Así pues, los factores que interactúan para que una persona se desarrolle son: la genética, la maduración y el medio ambiente, por lo que a priori podríamos considerar poco útil, desde un punto de vista científico echar la culpa a un solo factor, por ejemplo una persona puede tener una serie de déficits neurales que le puedan abocar a una pedofilia, pero también puede haber existido una incorrecta socialización del sexo sufrida en la infancia por ejemplo al haber sufrido abusos él o ella misma, y una falta de control de impulsos y de empatía que actúan como una explosión y donde el deseo por obtener la gratificación sexual con el menor sea tan grande que se obvia el daño que se le puede producir a éste o ésta o a un posible castigo penal para el caso de que se le aprehendiera. Además, como en casi todo, achacar la causalidad de los crímenes a unos u otros factores va por modas o por descubrimientos científicos. Ya CARELLI (1912, pág. 577) en un apéndice a la obra "La criminología" de GARÓFALO (1912), hablaba sobre la excesiva importancia que se había dado a los factores sociales y se hacía eco del pensamiento de FERRI "que bajo las más distintas situaciones políticas y religiosas y en las situaciones más difíciles de la vida, hay quienes siguen siendo honrados y otros que delinquen.". De igual forma, para GARÓFALO lo importante era el factor orgánico, (de tipo congénito y hereditario), mientras que a los factores sociales y ambientales solo les achacaba un valor secundario (García-Pablos de Molina, 2014). 3 La necesidad de un diagnóstico previo es vital.con carácter previo a la implantación de cualquier medida legislativa. Es absolutamente imperativo. Antes de modificar algo hay que conocerlo en profundidad. A título del juego del máximo exponente de control social formal), se están convirtiendo, en parte de la campaña política donde parece que endurecer la legislación penal es una buena fuente de votos. En palabras de DOWNES y MORGAN (2002, pág. 386), "las campañas de hoy en día generalmente conllevan uno o más gestos hacia lo que debería hacerse con algún grupo en particular de desviados -psicópatas depredadores o pedófilos, por ejemplo- que son desde épocas recientes, los sujetos más sucios y aberrantes". Endurecer el Derecho Penal en época electoral parece ser que genera pingües réditos electorales en forma de votos4. Para evitar este, a nuestro juicio, "uso indebido del derecho penal", tenemos que establecer unas líneas político-criminales serias y basadas en estudios criminológicos bien fundamentados y propiciados desde el Estado, que es quien está en posesión de todos los datos estadísticos. En las ciencias sociales, de manera imperativa a una intervención social previa, -que sería similar en este caso, ya que estaríamos hablando de un control social formal que se realizaría en base a la aplicación de una ley- habría que realizar de manera previa, un diagnóstico de la realidad y ello sólo se consigue con estudios científicos sobre el estado de la cuestión y con una confección detallada, y con criterios homogéneos, de unas estadísticas rigurosas que nos permitan evaluar esa realidad para después arbitrar mecanismos que nos faculten para atajar la problemática ya acotada. En definitiva, para realizar cambios, para mejorarla. Por otra parte, hay que señalar que el melón de la constitucionalidad de las medidas de seguridad a imponer tras el cumplimiento de una pena para sujetos imputables está abierto. El hecho de que estén funcionando en otros países, no quiere decir que deban ser incorporadas en nuestro país sin más. Tenemos que tener una escrupulosidad y rigurosidad especial que nos haga plantearnos que, si implantamos una medida o una pena, ésta cumpla con todos los parabienes constitucionales, y en especial que se respete el principio de de ejemplo, y respecto al tema sanitario y a la denegación de asistencia médica a los inmigrantes en situación irregular o en situación regular que no estuvieran incluidos en ningún régimen de la Seguridad Social como titulares o beneficiarios (con las siguientes excepciones: la atención de urgencias, embarazadas durante el preparto, parto y postparto y menores de edad) el mes de abril de 2015 se anunció por parte del Gobierno del Partido Popular ¿que fue quien implantó la medida en primer término, por motivos económicos- una rectificación de dicha política, aduciendo colapso en las urgencias, a pesar de que los profesionales sanitarios ya indicaban, de manera previa a su implantación, los graves riesgos para la salud pública en enfermedades infecto- contagiosas que dicha medida acarrearía, además de la saturación de los servicios de urgencias. 4 Parece casual que la nueva reforma del Código Penal, con un mayor rigor punitivo (con medidas como la implantación de la prisión permanente revisable -alegando la necesidad de proporcionalidad para los delitos más graves y olvidando en el camino el principio de humanidad, el de dignidad de las personas y la necesidad de que las penas privativas de libertad estén orientadas a la reeducación y reinserción social (artículo 25.2 CE), la supresión de las faltas y su reconversión (de muchas de ellas) en delitos leves, y un mayor ámbito de aplicación de la medida de seguridad de libertad vigilada) a pocas semanas de las elecciones autonómicas y locales y a unos meses de las elecciones generales. legalidad y que estén orientadas a la reeducación y reinserción social del delincuente de conformidad con el artículo 25.2 de la Constitución Española. Precisamente, en el momento en que imprimo y reviso estas líneas, ha sido apresado el denominado "pederasta de Ciudad Lineal", que ha conllevado una serie de loas y alabanzas en los medios de comunicación respecto a la labor policial y las futuras reformas que endurecerán, aún más, el código penal en vías de reforma. No podemos consentir, como juristas, que el código penal sea un arma electoral. El derecho penal no "arregla" nada en nuestra sociedad; únicamente son parches que no dan soluciones de justicia social y que no acaban con la violencia estructural de la sociedad en la que vivimos. Hay que plantearse si tenemos o no normas que protegen a nuestros conciudadanos y a nosotros mismos. En vez de crear normas nuevas o endurecer las existentes, tal vez sería mejor implementar las que ya tenemos, mejorar el sistema penal y hacer que la justicia, además de ser justa, sea rápida en dar satisfacción a las demandas de las víctimas (y de tener normas que sean consecuentes con la realidad que pretenden regular). Por otra parte, dedico parte de mi investigación al tratamiento que dan los medios de comunicación a los agresores sexuales de menores sin relación familiar con los mismos, y al fenómeno del moral panics en torno a estos sujetos. Múltiples líneas de investigación podrían ser derivadas de este tema en nuestro país, habida cuenta de la diferencia de trato (y tiempo dedicado en prime time) que se observa en programas líderes de audiencia en casos como el del pederasta de Ciudad Lineal con respecto a los casos de abusos sexuales perpetrados por sacerdotes que se han "destapado" en fechas recientes o a otros casos de abusos sexuales intrafamiliares. Para introducir al lector/a de este trabajo, aunque ya hemos aludido que se ha distribuido en dos partes, la primera dedicada a la sexualidad y violencia con un análisis criminológico del agresor sexual de menores y la segunda parte corresponde más a un análisis de índole penal del tratamiento jurídico-penal del agresor sexual de menores donde examinaremos de manera especial la medida de seguridad de libertad vigilada. Respecto a la parte primera examinaremos: En el Capítulo I una serie de cuestiones introductorias sobre la sexualidad y la violencia. En concreto respecto a la violencia sexual y las diferentes teorías que se han arbitrado para la descripción y posible explicación de dichos fenómenos. En el Capítulo II veremos diferentes cuestiones previas sobre la víctima, de justicia restaurativa y mediación, así como determinadas cuestiones sobre el fenómeno de la violencia sexual sobre menores tales como cuestiones epidemiológicas, consecuencias de los abusos para las víctimas, la prevención de los abusos y el binomio "abusado-abusador". Por otra parte, el Capítulo III, va dirigido al depredador sexual de menores, el tratamiento informativo del fenómeno por los medios de comunicación y cómo este fenómeno se ha convertido un moral panics contemporáneo. También examinaremos aproximaciones erróneas al fenómeno, los denominados mitos sobre los agresores sexuales y las posibles influencias biológicas sobre la cuestión. Respecto al Capítulo IV intentaremos establecer un perfil criminológico del agresor en función de su relación (o no) con la víctima distinguiendo por una parte entre: abuso familiar o extra-familiar; y por otra en función de características del autor en concreto: la agresora sexual femenina, las agresiones sexuales generadas por parte de sacerdotes, el agresor sexual menor de edad y realizaremos un análisis sobre el agresor como "enfermo mental" analizando los supuestos de pedofilia y psicopatía de manera concreta. Pasando ya a la segunda parte del trabajo, en la que el análisis es más de tipo jurídico- penal, empezaremos con el Capítulo I con una crítica de la ¿Política criminal española?, de la oportunidad del castigo penal y su fundamento, para pasar después al análisis somero de los tipos delictivos referentes a los delitos sexuales contra niños menores de 13 años, haciendo una referencia a las modificaciones generadas por la L.O. 1/2015 de reforma del código penal. En el Capítulo II, y aprovechando mi estancia en Cambridge con la bibliografía más moderna sobre el tema, examinaremos la cuestión de la peligrosidad criminal y de la valoración del riesgo, con atención a las herramientas actuariales (además de hacer otras referencias a las mismas a lo largo del texto). Respecto al Capítulo III veremos las diferentes opciones jurídicas para afrontar la cuestión del depredador sexual violento imputable, con una muy especial referencia a la libertad vigilada y con referencias a la custodia de seguridad y a las medidas de registros existentes en otros países. Ya por último en el Capítulo IV veremos las cuestiones relativas al tratamiento de índole psicológico de los agresores sexuales de menores, de su crisis y examinaremos los tratamientos cognitivos conductuales así como los tratamientos orgánicos, valoraremos la cuestión de la eutanasia que se suscitó recientemente para un agresor sexual de Bélgica y describiremos el apoyo comunitario a delincuentes sexuales de menores.

IntroducciónLas sucesivas crisis fiscales que han acontecido en la problemática historia económica argentina han sido causadas principalmente por dos situaciones: la existencia de una desmesurada confianza que generaba burbujas (como la "crisis de progreso" de 1890) o una irresuelta puja distributiva que generaba déficit fiscales insostenibles (por ejemplo, 1975, 1989, 2001).Este trabajo hace hincapié en la segunda situación e intenta argumentar el inicio de las pujas distributivas irresueltas en el juego de suma cero que prosiguió a la incipiente articulación del proceso de industrialización argentino en la década del 20'.En primer lugar, debemos argumentar el comienzo del proceso de industrialización en los 20', detallando las visiones contrapuestas. En segundo lugar, debemos discutir por qué este proceso habría supuesto un juego de suma cero. En tercer lugar, intentaremos demostrar por qué, asumiendo la existencia de un juego de suma cero, eso necesariamente devendría causa de la volatilidad de los ciclos económicos argentinos y, eventualmente, de las sucesivas crisis fiscales.Por ende, primero debemos introducir brevemente el debate sobre las condiciones del proceso de industrialización en Argentina.La década del 20 y el proceso de industrialización¿Hay una relación analítica entre el juego de suma cero entre el sector agropecuario y el sector industrial y la sistemática presencia de crisis fiscales en la economía argentina? ¿Cuándo comienza el juego de suma cero entre el sector agropecuario y el sector industrial y cuál es la relación entre ese juego y las sucesivas crisis fiscales argentinas? Este trabajo intenta marcar la existencia de una relación analítica entre la oposición campo-industria y la acentuada volatilidad de los ciclos económicos argentinos.Si bien la literatura especializada había mencionado la década del 30' como el momento histórico donde se consolida la incipiente industria, contemporáneamente los historiadores han situado ese proceso mucho antes: según Fernando Rocchi, en la década final del siglo XIX pueden verse intentos de protección a industrias nacientes en el interior del país, como la vitivinícola en Mendoza y la caña de azúcar en Tucumán (1). Los grupos de interés se articulaban eficientemente para lograr cuotas y tarifas que impidieran el acceso al mercado doméstico de bienes producidos en el extranjero.Un trabajo muy influyente sobre el rol jugado por un proceso de industrialización tardío es "Las Etapas del Desarrollo Económico Argentino", donde Guido Di Tella y Manuel Zymelman desarrollan la teoría de la "gran demora". ¿En que consiste? En la supuesta incapacidad de los policy makers en ver que se agotaba un (largo) modelo y ciclo económico, siendo necesario empezar a pensar una nueva manera de insertarse en una economía mundial que iniciaba un proceso de cambio. Para los autores, se había alcanzado la frontera de producción agrícola y se necesitaba pensar un nuevo país basado en el desarrollo de una política industrial específica. Sin embargo, esta posición tiene demasiados problemas. Por un lado, supone un análisis ex post de los acontecimientos. Es decir, Di Tella y Zymelman exponen la supuesta incapacidad de los dirigentes para realizar un cambio de política desde la perspectiva que les daba conocer el futuro. A su vez, la teoría de la "gran demora" no se cuestiona por qué no se podía profundizar la frontera de producción agrícola, asumiendo que efectivamente se hubiera alcanzado. ¿Qué había hecho que los 20' reflejaran un límite para la expansión agrícola? ¿Por qué la economía argentina no habría podido lograr nuevas ganancias de productividad en el sector? (2).En cambio, Javier Villanueva critica la visión tradicional sobre el inicio de la industrialización en los 30´, producto de las dificultades que supuestamente habría generado la Gran Depresión. Según Villanueva, esa es una versión "olímpica", es decir, alejada del análisis detenido de los acontecimientos locales. El autor sostiene que la industria argentina había comenzado a despegar en los años 20´ como consecuencia de una incipiente política proteccionista. Villanueva considera acertada la implementación de este conjunto de políticas. Según Villanueva, "…puede observarse que la tasa de crecimiento de la actividad industrial es por lo menos igual o aun mayor para el periodo comprendido entre 1911-1929, que para el periodo 1929-1939…si lo que se somete a la observación es, no ya la tasa de crecimiento del sector mismo, sino de la participación porcentual en la producción total del país, las conclusiones son parecidas a las señaladas anteriormente…"(3).A su vez, sostiene que:Los datos del censo de 1946 sugieren la idea de que, en lo que se refiere a la creación de establecimientos industriales, con independencia de su tamaño, los años 20´ no resultaron menos fructíferos que los del 30´. En 1946 continuaban produciendo 9943 empresas de la cepa de 1926-1930 contra 9962 del periodo 1931-1935…La tasa de crecimiento más elevada de la inversión en el sector industrial corresponde a los años 1923-1929. Un examen de la inversión en equipos y maquinarias industrial contribuye a reafirmar lo expuesto en los párrafos anteriores: entre los años 1924 y 1930 se produce la más amplia inversión en el sector industrial hasta la segunda guerra mundial. (4)Podemos ver el siguiente cuadro elaborado por el autor:Producto Bruto Nacional: Sectores agrícola y manufactureroParticipación y aumento en la participación (1900 – 1950) Fuente: Javier Villanueva, "El origen de la industrialización argentina," Op. cit., [en línea] disponible enwww.educ.ar 7.Por su parte, Pablo Gerchunoff y Horacio Aguirre ven en la política económica de los 20' un antecedente del peronismo pero con apertura, es decir, salarios reales altos, un desarrollo industrial incipiente y un sector agro-ganadero con menor peso relativo. Para los autores The 1920s are thus placed as a "missing link" in Argentine economic history: it is a period that does not seem to carry with it distinct features of its own, but rather tends to be depicted as either the proto-history of economic stagnation or the epilogue of open-economy development…The fact that import prices retained during the 1920s part of their gains of the previous decade, gave way to conditions that favoured a 'spontaneous' kind of protection; in contrast, high export prices in the 1940s presented peronism with an opportunity to seize resources and allocate them to the industrial sector. Whereas the radical administrations would not break ties with the past in terms of identifying exports as the growth engine, and would thus take an attitude of 'benign neglect' towards industry, the peronist creed had industrial development as one of its pillars -and so would finance subsidies to industries with the trade surplus. It was 'market driven' industrialisation that took place in the 1920s, as opposed to active pro-industrial policies in the 1940s." (5)A partir de estas distintas posiciones que reflejan los historiadores económicos, podemos ver que la década del 20' no es el comienzo del proceso de industrialización argentino pero sí deviene como el periodo donde, sin saberlo los actores, se estaba alcanzando un punto en que la continuación exitosa del histórico modelo agro exportador necesitaría de inversiones importantes para mantener su eficiencia económica. En este sentido, la articulación de un sector industrial con capacidad para capturar rentas devenía no sólo un problema para el sector agropecuario sino para la economía en su conjunto.El comienzo de un proceso de industrialización no necesariamente tiene que generar juegos de suma cero con otros actores. ¿Por qué ello habría ocurrido en Argentina y cuales han sido sus características peculiares?Oposición campo - industria y juegos de suma ceroA partir de los aportes de los historiadores económicos, podemos reformular el problema: la década del 20' no significa el comienzo del proceso de industrialización argentino, sin embargo, puede significar el comienzo del juego de suma cero entre el sector agropecuario y el incipiente sector industrial. ¿Cuándo se dan los juegos de suma cero? Cuando hay dos o mas actores con la suficiente capacidad para generar y mantener un marco institucional donde uno captura sistemáticamente la mayor eficiencia de otro. Es importante notar que lo analíticamente relevante no es la existencia de un juego de suma cero sino la permanencia del mismo en el tiempo. Es decir, un problema atrae a analistas e historiadores no cuando sucede en un momento T1 sino cuando sigue sucediendo, sin solución de continuidad, en T2, T3, Tn. Así, lo que debemos responder es por qué se mantiene en el tiempo un marco donde un sector A es lo suficientemente productivo para ser sistemáticamente capturado y un sector B es lo suficientemente eficiente para capturar sistemáticamente a A.¿Por qué el juego de suma cero habría comenzado en los 20' y por que no había existido tal juego anteriormente? Como mencionamos, para la existencia de un juego de suma cero se necesitan al menos dos actores: uno que produzca los bienes que otro captura. Podemos pensar que antes de la década del 20' no estaban en la economía argentina suficientemente configurados los actores relevantes para la existencia de un juego de estas características. Es decir, el sector agropecuario expandía su producción y el mundo demandaba sus productos, mientras que por otro lado el sector industrial no era lo suficientemente articulado y poderoso como para capturar parte de las rentas agropecuarias. La década del 20 da comienzo a una particular economía política de la Argentina por la concatenación de estas características: 1) un sector agropecuario (relativamente) menos productivo que en el pasado, 2) un sector industrial en proceso de articulación y 3) una crisis en ciernes. ¿Cuál es la novedad analítica que nos provee la economía política de finales de los 20'? La existencia de un sector industrial con la capacidad de capturar la renta de un sector lo suficientemente productivo para ser capturado justo en el momento histórico donde acontecía una caída en la demanda de lo que producía dicho sector capturado y la economía mundial se adentraba en una Gran Depresión. ¿Es azarosa la aparición conjunta en el tiempo de un sector industrial con la capacidad de capturar y una economía que se avecinaba a la situación de un juego de suma cero? No necesariamente. Es posible que la mayor capacidad de captura se haya debido a la debilidad relativa que crecientemente mostraba el eficiente sector agropecuario argentino.El juego de suma cero que se avecinaba puede ser percibido en la siguiente definición de Gerchunoff y Llach:Mencionamos dos asimetrías. Una podría llamarse la asimetría sectorial; otra, la asimetría regional. La asimetría sectorial alude a la vasta brecha de productividad entre actividades primarias y secundarias. Como consecuencia de la escasa población y de la abundancia de tierra fértil (combinadas, al menos en un principio, con una mínima existencia de capital acumulado), la Argentina estuvo siempre muy bien preparada para producir alimentos. Esa ventaja absoluta para la elaboración de bienes primarios, resultado de la demografía y de la naturaleza, fue al mismo tiempo la fuente de la gran desventaja comparativa que siempre tuvo la Argentina para la producción industrial, que requería precisamente los factores menos abundantes, el trabajo y el capital. La relación entre abundancia de factores productivos y perfil productivo era visible para los observadores más agudos de la joven Argentina. Carlos Pellegrini presentaba en el Congreso de 1899 una versión rudimentaria del teorema Heckscher-Ohlin: "En la República Argentina es muy caro el capital y es muy cara la mano de obra, por ejemplo, mientras que hay otras naciones en que una y otra cosa son más baratas. En la República Argentina hay facilidades de otro orden, que no se encuentran en otros países. Una industria cualquiera que requiriera mucha mano de obra, sería una industria muy difícil de arraigar en la República Argentina, porque desde el principio tendría que luchar contra esta condición especial nuestra, que es la falta de mano de obra." (6) Podemos introducir la cuestión de la oposición campo-industria desde la perspectiva analítica que da la oposición campo-ciudad. Sostiene Varshney Ashutosh:A history of ideas on town-country struggles must start with the obvious fact that as economies develop and societies modernize, agriculture declines. Before the rise of industrial society, all societies were rural. If we look at the most industrialized societies of today, their agricultural sectors constitute less than five per cent of GDP. Contrariwise, in the poorest economies of the world, agriculture still accounts for anywhere between 30 to 65 per cent of GDP (World Bank, 1991: 208-9).(7)Así, si bien el autor se refiere a la problemática relación campo-ciudad en África, el desarrollo que hace nos sirve para Argentina:Using theories of collective action, Bates (1981) reformulated this argument. One can identify 3 steps in his argument. First, to extract resources for the treasury, city and industry, African states set prices that hurt the countryside. Second, by selectively distributing state largesse (subsidies and projects), African states divide up the countryside into supporters that benefit from state action and opponents who are deprived of state generosity, and are frequently punished. Such policy-induced splits pre-empt a united rural front. Third, independently of the divisive tactics of the state, rural collective action is difficult because (a) the agriculture sector is very large with each peasant having a small share of the product, and (b) it is dispersed, making communication difficult. The customary free-rider problem in such situations impedes collective action. Industry, on the other hand, is small and concentrated in the city, and the share of each producer in the market is large, making it worthwhile for each producer to organize."(8)A su vez, la asimétrica relación entre el campo y la industria depende en parte importante del grado de desarrollo de la economía en cuestión. Richard Peerlberg ha realizado una síntesis del problema en el American Journal of Agricultural Economics:Un excelente estudio para explicar por qué todos los países desarrollados tienden a proteger a los productores agropecuarios es un libro publicado por Anderson y Hayami. Los autores realizan una comparación de las variaciones nominales en la protección del sector agrícola (es decir, la ratio entre el precio interno y el externo) en 15 países, desarrollados y en vías de desarrollo, en el periodo 1955-80. Los autores encuentran que el 70% de estas variaciones en la protección nominal puede ser explicada, país por país, a través de la variación de los indicadores de urbanización e industrialización (indicadores como ratio tierra-trabajo y ratio productividad del trabajo agrícola versus productividad del trabajo industrial). Anderson y Hayami concluyen que, mas allá de la distintiva historia de un país, su cultura o instituciones, el nivel de protección para el sector agrícola tenderá a crecer junto a la industrialización, o más precisamente, cuando las ventajas comparativas de la agricultura decrecen. Así, en cuanto las ventajas comparativas se trasladan de la agricultura a la industria, el foco de la protección cambiará desde la industria a la agricultura. Anderson y Hayami estudian particularmente esta tendencia en Asia Oriental, donde países como Japón, Corea, y Taiwán han pasado dramáticamente de castigar impositivamente a proteger al agro, una vez que el rápido proceso de industrialización comenzó.(9)De la cita anterior surge un punto analítica y políticamente central para este trabajo: mientras en los países desarrollados la industrialización supuso un proceso donde se pasaba de castigar a proteger al sector agropecuario, la experiencia Argentina ha mostrado el camino inverso. El país "era desarrollado" cuando no se protegía al agro y comenzó a retrasarse (relativamente, en relación al ingreso per capita de los países ricos) cuando inició el supuesto proceso de industrialización. Es decir, este camino inverso refleja la asimétrica relación entre un sector agrícola altamente productivo y un sector industrial poco productivo. El siguiente gráfico refleja la decadencia relativa:Evolución relativa del ingreso por habitante de Argentina.Ingreso per cápita argentino como % del promedio entre Estados Unidos, Francia, Reino Unido, Italia, Alemania, Bélgica, Canadá, Australia, Nueva Zelanda y Brasil. Fuente: Pablo Gerchunoff y Lucas Llach, Ved en Trono a la Noble Igualdad, Op. cit., 8.Juegos de suma cero y repetición de crisisDurante la crisis y post crisis de 1929 es cuando comienza a consolidarse el juego de suma cero que se institucionaliza en la estable puja distributiva que impone el primer peronismo. La influencia que la Gran Depresión ha tenido en la economía política de la Argentina no puede subestimarse. Tanto la Gran Depresión como el primer peronismo son variables centrales para entender por qué acontece una puja distributiva de baja calidad institucional, que se consolida en el tiempo independientemente de las sucesivas crisis fiscales que ayuda a provocar. Podemos ver los siguientes indicadores:La depresión del comercio argentino:exportaciones e importaciones durante la crisis Fuente: Pablo Gerchunoff y Lucas Llach, El ciclo de la ilusión y el desencanto: Un siglo de políticas económicas argentinas (Buenos Aires: Ariel, 1998), 114. (De aquí en adelante: Pablo Gerchunoff y Lucas Llach, El ciclo de la ilusión y el desencanto)¿Cuáles son las nuevas variables que aparecen con la Gran Depresión? La principal variable que genera la crisis es una ola proteccionista. Una segunda variable, relacionada con la primera, es la incipiente consolidación de la Industrialización por Sustitución de Importaciones (ISI), modelo económico-político que es institucionalizado por el primer peronismo. Una crisis puede tener la particularidad de generar incentivos económicos e institucionales anteriormente inexistentes. Sin embargo, lo relevante de la crisis del 29' para la economía política de la Argentina ha sido contribuir a generar nuevos incentivos que se fueron consolidando con las sucesivas crisis. Es decir, es un dato analítico inusual que las posteriores crisis fiscales hayan contribuido a institucionalizar un patrón de captura en vez de generar incentivos para al menos intentar modificar la economía política del estancamiento.La crisis del 29' nos provee también indicadores comparados:Un mundo en crisis:Caída máxima del producto en tiempos de la Depresión (%) Fuente: Gerchunoff, Pablo y Llach, Lucas, El ciclo de la ilusión y el desencanto, Op. cit., 119.Como mencionamos, podemos ver que la puja distributiva que comienza en el juego de suma cero de finales de los 20's se consolida durante el primer peronismo(10): Fuente: elaboración propia con datos provistos en CD con estadísticas de Gerardo Della Paolera y Alan Taylor,A New Economic History of Argentina (EEUU: Cambridge University Press, 2003): Nominal Wage Index (IEERAL (1986) and Mundlak, Cavallo and Domenech (1989)) (De aquí en adelante: Gerardo Della Paolera y Alan Taylor, A New Economic History of Argentina)La puja distributiva también queda reflejada en el Índice de Precios al Consumidor: Fuente: elaboración propia con datos provistos en CD con estadísticas de Gerardo Della Paolera y Alan Taylor,A New Economic History of Argentina, Op. cit.Por otro lado, podemos ver como después de la Gran Depresión los salarios del sector agropecuario se recuperan en parte, para volver a caer con la llegada del primer peronismo. En cambio, los salarios del sector industrial permanecen en una meseta durante la Depresión, para alcanzar un aumento notable con la llegada del peronismo: Fuente: elaboración propia con datos provistos en CD con estadísticas de Gerardo Della Paolera y Alan Taylor,A New Economic History of Argentina, Op. cit.Por último, es necesario mostrar la discriminación al campo que se consolida e institucionaliza con el primer peronismo:La discriminación al campo(Base 1925-1929 = 100) Fuente: Gerchunoff, Pablo y Llach, Lucas, El ciclo de la ilusión y el desencanto, Op. cit., 189.¿Por qué habría una relación entre el juego de suma cero planteado y la repetición de las crisis fiscales en Argentina? Como mencionamos, la década del 20 contribuyó a consolidar un proceso de industrialización de baja calidad. En ese marco, el problema no sólo era la mala calidad de la industrialización sino el momento histórico donde ello acontecía. Cuando más se necesitaban recursos para producir nuevas ganancias de productividad en el sector agropecuario argentino, comenzaba una eficiente captura por parte de un nuevo actor. Esta sistemática captura puede ejemplificarse en la aparición de la Junta Nacional de Granos en 1935 y en las políticas distributivas implementadas por el primer peronismo(11). Sin embargo, aquí el punto analítico principal es que el juego de suma cero se institucionaliza con el primer peronismo, y las sucesivas crisis fiscales son incapaces de generar incentivos como para modificar la captura en marcha.A partir de la cita anterior de Astoney Vahsney, podemos pensar que la complejidad de la experiencia argentina se debe en parte a la existencia de un proceso de industrialización donde el perjudicado es el sector agropecuario y el protegido es precisamente un sector industrial con bajos índices de productividad. Siguiendo esta lógica, es posible ver que la mala calidad del proceso de industrialización argentino institucionaliza un marco estable de captura porque el sector eficiente es también el más atomizado políticamente. Así, las sucesivas crisis fiscales reflejan la existencia de una irresuelta puja distributiva. Esta particular economía política de la captura puede ayudarnos a articular una explicación sobre la estabilidad del estancamiento.El juego de suma cero supone la existencia de cierta ineficiencia económica y esta a su vez supone la posibilidad de un sector público que gasta por encima de sus ingresos. A su vez, eso genera una crisis. Sin embargo, esa crisis fiscal no necesariamente supone una cesación de pagos. Della Paolera, Irigoin y Bózzoli hacen hincapié en un punto analíticamente central: para ellos, los problemas de incumplimiento del sector público argentino no tienen que medirse sólo en relación al default de bonos de la deuda sino al default interno que significa la desvalorización de la moneda local debido a la inflación causada por la excesiva monetización. La impresión de moneda local es una deuda que el Estado contrae con sus ciudadanos y la monetización de los déficits es, para los autores, una manera de incumplir con las obligaciones asumidas. Es decir, no sólo se pueden violar los derechos de propiedad a través de la cesación de pagos de bonos de la deuda publica sino también a través de la cesación de pagos de hecho que significa la impresión de moneda que genera procesos inflacionarios. En palabras de los autores:As was the case prior to 1850s, currency issue was the ultimate recourse taken to meet the fiscal gap. This was the result of the government's capacity to influence the authorities in charge of monetary policymaking. Eventually, excessive monetary expansion led to inflation and allowed the government to repudiate some of its liabilities. Because inflation diminished the real value of money, the monetization of the fiscal deficit acted as a progressive expropriation of domestic currency held by private agents, i.e., it acted as an inflation tax. This permanent erosion in the purchasing power of the public's cash holdings had dramatic consequences. Over time, this repeatedly used device reached extreme proportions: on a percentage basis, increases in the fiscal deficit were often met one-for-one with increases in inflation tax…The use of monetization to finance persistent fiscal deficits was one of the main problems of the Argentine economy in the second half of the 20th century. (12)Las crisis económicas pueden reflejarse en incumplimientos en el pago de bonos pero también en el valor de la moneda local. El sector público argentino ha sistemáticamente monetizado sus déficits y generado así ganadores y perdedores. Sin embargo, lo destacable del proceso ha sido la dificultad para modificar el patrón de captura. Es decir, una pregunta central que debe responder la historia económica no es la existencia de una puja distributiva sino la irresuelta permanencia de la misma. En este trabajo hemos intentado marcar que esa irresuelta permanencia se ha debido en parte a la compleja e inusual relación dada en un país que elige para modernizarse depender de la eficiencia del sector agropecuario. A su vez, ello no sólo generó la existencia de un juego de suma cero sino la estabilidad de ese juego. La razón de la estabilidad hay que buscarla en la lógica de la acción colectiva: el incipiente sector industrial no sólo era ineficiente económicamente sino que se encontraba en una relación de poder asimétrica y ventajosa con el crecientemente desarticulado sector agropecuario, situación que contribuyó a institucionalizar el juego de suma cero incluso ante la sucesión de crisis fiscales.Consideraciones finales¿En qué medida el incipiente proceso de industrialización en marcha en los años 20' potenció un juego de suma cero entre el campo y la industria y, al hacerlo, ha contribuido a generar diversos ciclos de expansión populista que, dado su volatilidad, ayudaron a consolidar un marco institucional de sucesivas crisis? Es decir, ¿potencian los juegos de suma cero la volatilidad de los ciclos económicos?En el presente trabajo hemos intentado marcar una relación entre el juego de suma cero del campo y la industria y la volatilidad de los ciclos económicos en Argentina a partir de la institucionalización de la captura. ¿Cuál ha sido la particularidad de la economía política de la Argentina? Posiblemente, que la captura ha sido estable debido a que el proceso de modernización supuso la protección para la industria y no para el campo. Esto hizo estable la captura y una captura estable devino en sucesivas crisis fiscales que, a su vez, no podían generar un cambio posterior en los incentivos institucionales.La volatilidad del ciclo económico argentino ha sido producto en parte de la mala calidad de la puja distributiva. Una puja distributiva es de mala calidad cuando se institucionaliza una captura de un actor sobre otro y las sucesivas crisis (de mayor o menor volatilidad) no pueden modificar los incentivos. Si bien podemos enumerar decenas de pujas distributivas que permanecen en la misma dinámica, sin solución de continuidad, debemos preguntarnos qué tiene de distintivo la puja que surge con el proceso de industrialización. Lo distintivo es la concatenación con la Gran Depresión y la necesidad de desarrollar importantes inversiones en un sector agropecuario que debía competir con un mundo crecientemente protegido pero competitivo. A su vez, la mala calidad de la industrialización argentina se concatena con una eficiente articulación política del sector urbano-industrial. Asimismo, el peronismo institucionaliza este mecanismo y hace que la puja distributiva que había nacido fuera de difícil modificación incluso después de sucesivas y profundas crisis fiscales. BibliografíaDella Paolera, Gerardo y Alan Taylor. A New Economic History of Argentina. EEUU: Cambridge University Press, 2003.Di Tella, Guido y Manuel Zymelman. Las etapas del desarrollo económico argentino. Buenos Aires: Eudeba, 1967. Díaz Alejandro, Carlos. Essays on the Economic History of the Argentine Republic. New Haven: Yale University Press, 1970.Gerchunoff, Pablo y Horacio Aguirre. In Search of the Missing Link: the Argentine Economy in the 1920s. Mimeo. Buenos Aires: Universidad Di Tella, 2003. Gerchunoff, Pablo y Damián Antúnez. "De la bonanza peronista a la crisis del desarrollo." En Los Años Peronistas, Vol VIII de la Nueva Historia Argentina, ed. Juan Carlos Torre, 125-205. Buenos Aires: Sudamericana, 2002.Gerchunoff, Pablo y Lucas Llach. El ciclo de la ilusión y el desencanto. Buenos Aires: Ariel, 1998.Gerchunoff, Pablo y Llach, Lucas. Ved en Trono a la noble igualdad. Crecimiento, equidad y política económica en la Argentina, 1880-2003. Buenos Aires: Fundación Pent, 2003.Paarlberg, Robert. "The Political Economy of American Agricultural Policy: Three Approaches." The American Journal of Agricultural Economics71 (diciembre 1989): 1157-1164. [en línea] disponible en http://chla.library.cornell.edu.Rocchi, Fernando. Building a Nation, Building a Market: Industrial Growth and the Domestic Economy in Turn-of-the- Century Argentina. PhD dissertation. Santa Barbara: UC Santa Barbara, 1997.Varshney, Ashutosh. "Introduction: Urban Bias in Perspective." Journal of Development Studies 29 (julio 1993): 3-22.Villanueva, Javier. "El origen de la industrialización argentina." Desarrollo Económico 47 (oct-dic 1972): 1-24. [en línea] disponible en www.educ.ar.NOTAS(1) Ver Fernando Rocchi, Building a Nation, Building a Market: Industrial Growth and the Domestic Economy in Turn-of-the-Century Argentina. Ph.D. dissertation (Santa Barbara: UC-Santa Barbara, 1997).(2) Ver Guido Di Tella y Manuel Zymelman, Las etapas del desarrollo económico argentino (Buenos Aires: Eudeba, 1967).(3) Javier Villanueva, "El origen de la industrialización argentina," Revista de Desarrollo Económico 47 (oct-dic 1972): 4. [en línea] disponible en www.educ.ar. (De aquí en adelante: Javier Villanueva, "El origen de la industrialización argentina").(4) Javier Villanueva, "El origen de la industrialización argentina," Op. cit., [en línea] disponible enwww.educ.ar 6.(5) Pablo Gerchunoff y Horacio Aguirre, In Search of the Missing Link: the Argentine Economy in the 1920s.Mimeo (Buenos Aires: Universidad Di Tella, 2003), 1 y 20. El investigador Carlos Díaz Alejandro desacredita la posibilidad de la década del 20´ como un punto de inflexión. El historiador económico cubano demuestra que las tasas de crecimiento continuaban siendo elevadas y superiores a la tasa promedio de los países principales. Ver la clásica obra: Carlos Díaz Alejandro, Essays on the Economic History of the Argentine Republic (New Haven: Yale University Press, 1970).(6) Pablo Gerchunoff y Lucas Llach, Ved en Trono a la Noble Igualdad. Crecimiento, Equidad y Política Económica en la Argentina: 1880-2003 (Buenos Aires: Fundación Pent, 2003), 3. (De aquí en adelante: Pablo Gerchunoff y Lucas Llach, Ved en Trono a la Noble Igualdad).(7) Ashutosh Varshney, "Introduction: Urban Bias in Perspective," Journal of Development Studies 29 (julio 1993): 7. (De aquí en adelante: Ashutosh Varshney, "Introduction: Urban Bias in Perspective")(8) Ashutosh Varshney, "Introduction: Urban Bias in Perspective," Op. cit.: 7.(9) Robert Paarlberg, "The Political Economy of American Agricultural Policy: Three Approaches," The American Journal of Agricultural Economics 71 (diciembre 1989): 1158. [en línea] disponible en http://chla.library.cornell.edu.(10) Tomando en cuenta la mayor participación del sector industrial en el Producto Bruto Nacional, especificado anteriormente en el cuadro de Javier Villanueva titulado "Producto Bruto Nacional: Sectores agrícola y manufacturero".(11) Ver Pablo Gerchunoff y Damián Antúnez, "De la bonanza peronista a la crisis del desarrollo," en Los Años Peronistas, vol VIII de la Nueva Historia Argentina, ed. Juan Carlos Torre, (Buenos Aires: Sudamericana, 2002).(12) Gerardo Della Paolera, María Alejandra Irigoin y Carlos G. Bózzoli, "Passing the buck: Monetary and fiscal policies," en A New Economic History of Argentina, ed. Gerardo Della Paolera y Alan Taylor (EEUU: Cambridge University Press, 2003), 72-73. A su vez, Della Paolera y Taylor desarrollan la relación entre moneda y baja calidad institucional en Gerardo Della Paolera y Alan Taylor, Straining at the Anchor (Chicago: The University of Chicago Press, 2001). *Licenciada en Relaciones Internacionales (Universidad Torcuato Di Tella-Argentina), maestrando en Arquitectura Urbana (Universidad Di Tella-Argentina)Ha sido Profesora Adjunta en Historia Economica (Universidad Di Tella-Argentina)

Hubo un tiempo que las fronteras de la intimidad estuvieron defendidas por el tiempo y por el espacio. No hace mucho eran, precisamente, el tiempo y la distancia los que mantenían indemne a la intimidad. La sociedad era otra. Los medios de transporte evolucionaron poco a poco. En los últimos años las comunicaciones dieron un salto hacia el futuro de manera asombrosa. Con los avances se despertó, la ambición del ser humano por el conocimiento y la información. Así pues, se reconoció masivamente el valor de la información. Como contrapartida, el derecho a la intimidad se vio afectado y comenzó su defensa. Se desató una lucha enfurecida entre el derecho a la intimidad y la libertad de información. De ahí, en 1890 en los Estados Unidos, Samuel Warren y Louis Brandeis, publican, en la Harvard Law Review, un artículo con el título Right to privacy en el cual defienden la protección de refracciones de la personalidad humana. Esta nueva dimensión merecedora de protección ante los peligros provocados por la masificación de la difusión de informaciones a través de la prensa escrita fue por los autores identificada como el Right to be let alone. La batalla del derecho a la intimidad continuó y continúa hasta hoy a medida que aparecen nuevas técnicas de procesamiento de datos, formas más rápidas, eficaces y económicas de almacenar y transportar el dato con la revolución tecnológica. Los campos de batalla se van reciclando. Hoy, con la sociedad de la información se ha producido una nueva imagen del hombre, definido por Frosini como un 'hombre artificial', para referirse a la dimensión psicológica de un hombre nuevo que vive en un mundo artificial, creado por el propio hombre y no por la naturaleza. Es innegable que esta revolución tecnológica tiene generado profundos cambios en la dinámica de la sociedad actual y en el comportamiento de las personas. Hoy, las nuevas tecnologías de la información y comunicación (en adelante TIC's) forman parte de la sociedad, es mucho más, son ella misma. Esta es la sociedad de la información, la sucesora de la sociedad industrial, con una cultura transnacional, globalizada y conectada en red. Todos estos cambios en la historia de la humanidad siempre exigen una respuesta por parte de los sistemas que los gobiernan. De la misma manera que el sistema jurídico en los que se sustentan debe ser dinámico para acompañar estas mudanzas y cumplir con su función social. Fue exactamente lo que Warren y Brandeis sugerían en el comienzo de su opúsculo cuando expresaban "(…) es un principio tan viejo como el 'common law' que el individuo debe gozar de total protección en su persona y en sus bienes, sin embargo, resulta necesario, de vez en cuando, redefinir con precisión la naturaleza y la extensión de esta protección. Los cambios políticos, sociales y económicos imponen el reconocimiento de nuevos derechos, y el 'common law', en su eterna juventud, evoluciona para dar cabida a las demandas de la sociedad". En la época en la que dichos autores publicaron su artículo, los medios tecnológicos de intrusión en la vida privada era la fotografía sin permiso y la distribución por la prensa. Después de más de un siglo, las denuncias de vulneración a la intimidad se realizan contra otras familias tecnológicas. El Tribunal Constitucional español (en adelante TC), dentro de su amplia jurisprudencia en esta materia, ha ido perfilando diferentes dimensiones dentro de ese derecho de difícil definición, que es la intimidad. Aquéllas que se han dibujado en función de las diferentes amenazas frente a las que se ha de articular la protección de este derecho, no definido constitucionalmente y de doble proyección. Lo ha hecho en todo caso desde una formulación amplia, no en vano el concepto de intimidad como señala la doctrina (más allá de esa referencia clásica al estudio de Warren y Brandeis), es esencialmente abierto, pues '¿Qué relación existe entre las inmisiones de ruidos evitables insoportables en el propio domicilio (STC 119/2001, de 24 de mayo) y las indagaciones o investigaciones sobre partes íntimas del cuerpo (STC 37/1989, de 15 de febrero)? Garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida frente a la acción y el conocimiento de los demás es el objeto de este derecho que ahora tratamos. Éste ámbito se protege tanto respecto de los poderes públicos como de los particulares, y se encuentra vinculado de manera inmediata y directa con el respecto de su dignidad como persona, su personalidad, siendo necesario para mantener su calidad mínima de vida humana. Como señaló el TC en su sentencia 20/1992, de 14 de febrero, sin este derecho no sería realizable, ni concebible la existencia de la dignidad que a todos quiere asegurar la norma fundamental. La elección del tema de esta investigación deriva del hecho que la revolución tecnológica ha traído consecuencias importantísimas al mundo del derecho constitucional. Los avances de las últimas décadas han incidido considerablemente en el concepto del derecho a la intimidad, de la misma manera que el uso masivo de las redes sociales son unos de los motores de este cambio. Las fronteras entre lo público y lo privado son cada vez más porosas. Por consiguiente, han aparecido elementos nuevos que nos obligan a realizar nuevas valoraciones sobre las relaciones de las personas entre sí, de éstos con la naturaleza, y de su convivencia con las nuevas tecnologías de la información. Dentro de este contexto, de las tecnologías de información, internet es la gran estrella, razón por la cual, en esta investigación, daremos mayor énfasis a internet y redes sociales. La hipótesis que se traduce es que la incorporación de las nuevas tecnologías de la información (en adelante NTI) en la sociedad actual, ha abierto el debate sobre la necesidad de establecer normas que restrinjan su uso en beneficio de la protección de los derechos fundamentales, como la intimidad. El control electrónico al que nos vemos sometidos produce efectos negativos que inciden de lleno en nuestra vida familiar e intima, porque nos somete, a un 'juicio universal permanente'. La tecnología de la información ha revolucionado la sociedad y sigue provocando cambios. Cambios de hábitos, de necesidades, de prioridades y aun de evaluación de los derechos. Internet presupone una amenaza al derecho a la intimidad. La red no es solo un medio de comunicación, sino que también se configura como un nuevo medio de vigilancia, no solo por parte del Estado sino también por particulares curiosos. Los peligros de este uso masivo de internet, pide a gritos mecanismos de defensa que hagan eficaz la protección horizontal del derecho (Drittwirkung) y no solo frente a las agresiones del poder público. Los riesgos de vulneración del derecho a la intimidad son interminables. Mencionaremos algunos de ellos, por ejemplo, el actual problema con los motores de búsqueda como google, que eternizan la disponibilidad de informaciones en la red. Un verdadero 'atestado de muerte' del derecho al olvido digital. Los sistemas de vigilancia y seguimiento en lugares estratégicos como aeropuertos, centros comerciales, calles etc., enaltecidos sobre todo tras los últimos ataques terroristas en Paris, Bruselas y Niza. Estos dispositivos suministran una gran cantidad de información biográfica y geofísica, representan sin duda una repercusión negativa sobre la intimidad de las personas. Además, solo para tener una idea de este contexto, citamos otros sistemas tecnológicos de seguimiento y vigilancia existentes. Las tabletas y los teléfonos móviles con tecnología 3G y 4G están equipados con GPS (Global Positioning Systems) que permiten la situación exacta de los usuarios a través de satélites. En Estados Unidos, utilizan el sistema de "localización social" denominado Verizon Chaperone para saber dónde se encuentran las personas en cada momento. Junto a los GPS, las cajas negras en los vehículos, que muchos usuarios desconocen que la tienen, están dotados de una tecnología EDRS (Electronic Data Recorders) que recogen y gravan datos como la velocidad, el uso de cinturones, el estado de frenos, aceleración, etc. Una gran mayoría de ciudadanos no tienen conocimiento de otras tecnologías de vigilancia y rastreo como el sistema ANPR (Automatic Number Plate Reconigtion); de la identificación mediante radio frecuencia (RFID, Radio Frecuency Identification), etc. Igualmente, las transacciones que realizamos a través de internet pueden ser vigiladas, sin adentrar en el mundo del google earth, google street view, drones, etc. que invaden cualquier espacio. Como se nota la realidad es asustadora. La convergencia entre las diversas tecnologías de la información y comunicación, parece un fenómeno imparable. La actual realidad está provocando una dificultad creciente para delimitar los medios tradicionales dedicados a la transmisión pública de la información, y los dedicados a la comunicación privada; entre los 'tradicionales' medios audiovisuales y los medios de telecomunicación. Y el problema va más allá, en pleno auge de los reality show, el derecho a la intimidad también está siendo devaluado a través de su comercio, donde la falta de conciencia de las personas alcanza las esferas más intimas. Parece que los tiempos futuros serán aún más controlados, se pronostica una invasión creciente sobre esta parcela íntima del ser humano; "(…) el futuro no estará dominado por un 'Gran Hermano', sino por cientos de pequeños hermanos que constantemente irrumpirán y observarán nuestras vidas". Esto se traducirá "(…) en la captura sistemática de los eventos diarios de nuestras vidas; cada lugar al que viajemos, cada palabra que digamos, cada página que leamos". Junto a estos programas existen otros, que no se diferencian de los reality show, la única diferencia es que en lugar de comerciar su propia intimidad, lo hacen con la intimidad ajena. Los que no son devotos de estos fenómenos televisivos, sufren la imposición de ese tipo de información, sin poder hacer nada al respecto. Hasta los programas de noticias e informativos convencionales han entrado en la dinámica del 'consumo de la intimidad'. Con la excusa del derecho a la información y a la libertad de expresión se está poniendo en peligro el derecho a la intimidad. Es evidente la crisis de este derecho. En la sociedad de la información, la exposición de la vida íntima es cada vez más intensa y cotidiana. Se verifica una deformación progresiva de la noción de intimidad en muchas camadas sociales y no se notan reacciones proporcionales, sobre todo, la generación de los 'nativos digitales'. Vivimos en verdad una redefinición de los contornos del público y del privado. Los 'nativos digitales' crecen con la aceptación de la pérdida del anonimato y de la intimidad, que a nosotros nos parece tan esencial. Adoptan un concepto de dicho derecho completamente distinto de las generaciones anteriores. La gran mayoría de los ciudadanos no son conscientes de las enormes consecuencias, del trasfondo de sus 'actos informáticos cotidianos' y así, cualquier nuevo desarrollo se asume y celebra como un avance, obviando la reflexión crucial de si el derecho a la intimidad cabe en este mundo actual tal y como se ha entendido hasta ahora. No en vano, el directivo de Google, Eric Schmidt, afirma que internet juega en contra del individuo, asevera que "(…) los jóvenes quizás tengan que cambiar su nombre en el futuro para escapar de su antigua actividad online". Los grandes de internet no han dudado en sentenciar la muerte de la privacidad en el mundo online bajo la premisa de que, "(…) si no quieres que algo se sepa, mejor no hacerlo", porque "(…) nosotros tenemos idea de lo que eres, de lo que te importa y de quiénes son tus amigos"; o como afirma Zuckerberg, fundador de facebook, "(…) la Era de la privacidad ha acabado". ¿Están ellos correctos? Ante todos estos hechos, lo que no queda duda, es que, las NTI presentan un potencial sin precedentes para agredir la intimidad. Así, se denota que son interminables las hipótesis que involucran el tema en la misma proporción que las razones que justifican la presente investigación. Este escenario alarmante forma ya parte de nuestra realidad y multiplicará sus manifestaciones en el futuro, salvo que la sociedad arbitre mecanismos que maticen tal intromisión en la esfera individual invirtiendo la tendencia inaugurada por el nefasto principio, "(…) si no tengo nada que esconder, no tengo por qué preocuparme por el respeto de mi privacidad". En el mundo antiguo o pasado era fácil sustraerse de la curiosidad ajena, retirándose a un lugar apartado y no suministrando noticias personales, no existían medios de identificación inmediata, el reconocimiento o la noticia cierta sobre la persona se conseguía a través de medios de comunicación y difusión lentos. Hoy, la realidad es totalmente otra, los datos estadísticos comprueban que, a finales del 2012, en el mundo, alrededor de 2.500 millones de personas estaban en línea (incremento del 10% anual), 241 millones más que el año anterior. La media de acceso en Europa, según esos datos es de 63% y de Norte América 78%. En 2013 se estima que casi el 40% de la población mundial estaba conectada a internet. El porcentaje de personas que utilizan internet en los países desarrollados alcanzó a finales del 2012 el 73,4%. En términos absolutos, casi la mitad de los conectados a internet en el mundo son en Asia Pacífico, siendo 1.133 millones en 2012. En España, en general el acceso ronda el 70% en 2013 unos 19 millones de españoles "viven conectados" a internet y consultan el móvil unas 150 veces al día. El 53,8% de la población se conecta a diario, siendo el 86% de los jóvenes entre 16 a 24 años. Veinticinco millones de españoles acceden a internet, y las redes sociales forman parte de la vida del 64,1% de los usuarios (del 95% de los jóvenes entre 16 a 24 años). Por cuanto a los usos administrativos, el 45% de la ciudadanía interactuó con las Administraciones Públicas a través de internet. En términos comparativos relativos a 2012, los conectados a internet en España son el 67,2% (38.7% en 2006), con 17,5 millones de usuarios de Facebook, ocupando un lugar medio en la Unión Europea frente a países como Holanda (93%) o Noruega (96,9%). Para América Latina, los datos más recientes señalan que un 48% (32,1 % en 2009 y 14,4% en 2006) de la población de América Latina (sin Caribe) están ya conectados a internet. Los datos estadísticos demuestran la utilización masiva del internet en el mundo. Números estos generados a partir de la revolución tecnológica, se puede considerar internet el grande paradigma de esta revolución, sin duda un medio de comunicación de grande relevancia, sin embargo, generador de grandes controversias también. En este estudio se investigará este nuevo entorno que involucra el derecho a la intimidad y cuáles son los efectos que derivan de esta convivencia en dicho derecho. Es sin duda, un tema de innegable actualidad que exige una renovación constante, considerando el imparable desarrollo tecnológico. El estudio es arduo porque el dinamismo de la evolución tecnológica es sorprendente y ocurre en paralelo a la experiencia jurídica exigiendo una doble dedicación porque son distintas ciencias en confluencia, creando situaciones cuya resolución va más allá de sus propios muros, exigiendo del jurista estudios en mundos científicos foráneos. En este sentido, oportunas y estimulantes las palabras del autor ANTONI ROIG cuando asevera que "(…) el jurista debería acercarse sin complejos a esta propuesta multidisciplinar de estudio de las libertades informativas, si de verdad quiere complementar la protección jurídica de derechos fundamentales con el también apasionante mundo de la tecnología (…)". El derecho a la intimidad ya es un clásico en la doctrina constitucional en razón de las innumerables implicaciones que ofrece a lo largo de las evoluciones sociales, justamente por acompañar los cambios de perfil de la sociedad. Desde su primera formulación hace más de cien años, ha adquirido un nuevo y diverso significado tras la aparición de los ordenadores en el campo de la información, ya que este nuevo instrumento es como una prótesis de la inteligencia humana que con su capacidad de memorizar, procesar los datos y repartir informaciones se ha convertido en un 'informante electrónico', un 'cerebro artificial' capaz de controlar, cotejar y entrecruzar los datos recogidos. Es por esta razón que es reconocida en la doctrina la dificultad en la definición de este derecho, a pesar de las diversas tentativas, persiste el problema en delimitar los límites entre lo público y lo privado, entre la esfera privada y la íntima, entre la esfera íntima y la esfera del secreto, así es porque, estos límites son muy difusos y este derecho evoluciona con mucha rapidez, a tal punto, que hoy, se puede observar que raros son los conceptos jurídicos aún conectados a la esencia del ser humano. Las implicaciones de las TIC's en los derechos fundamentales son enormes. Varios son los derechos y principios constitucionales afectados genéricamente por el asombroso desarrollo de todas las nuevas tecnologías. En España, el derecho a la intimidad está expreso en el artículo 18.1 de la Constitución (en adelante CE) y, atendiendo al mandato contenido en el artículo 53.1 CE y, en consonancia con el artículo 81.1 CE, el desarrollo normativo para la protección del derecho a la Intimidad Personal y Familiar ha correspondido a la Ley Orgánica 1/1982 - de 5 de mayo - de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (en adelante LODHI). En los últimos tiempos, y debido a la necesidad de afrontar estos nuevos riesgos planteados por la tecnología informática, tanto la doctrina como los operadores jurídicos se han visto obligados a replantear el concepto de intimidad. No hay incertidumbre que todo este avance ha producido una mejora sustancial de nuestra democracia, pero también, no hay duda que aportó muchos problemas hasta ahora sin soluciones. Dicho fenómeno, lanza a cada día una multitud de interrogantes que el derecho, por la extrema dinámica casuística, no consigue acompañar y debe responder eficazmente a la sociedad. La metodología utilizada para esta investigación será la teórica doctrinaria y jurisprudencial. Cumple además aclarar que, la distinción entre información y comunicación vendría dada porque la 'información' pretende la libre difusión de datos de todo tipo, y tendencialmente es abierta; la 'comunicación' busca acercar a las personas y facilitar los contactos y la transmisión de todo tipo de mensajes y opiniones entre ellas, de modo que tendería más bien a un contexto más cerrado o privado. No obstante, se ha destacado acertadamente que el aspecto más interesante de las nuevas tecnologías es la convergencia entre la tecnología de las telecomunicaciones, la informática y la radiodifusión, de manera que "(…) en el futuro inmediato ya no tendrá sentido entender el teléfono como algo diferente de la televisión y esta como algo muy distinto de un periódico". Por tanto, cada vez es más difícil, y tiene menos sentido, distinguir entre la información y la comunicación, y ello aboga por una visión amplia y convergente de las nuevas tecnologías. Así subrayamos que, desde esta perspectiva, y a efectos de esta investigación, consideraremos las expresiones 'tecnologías de la información y de la comunicación' – TIC's, 'nuevas tecnologías'- NT y 'nuevas tecnologías de información'- NTI, sinónimos. Este impacto de las NTI sobre el derecho fundamental a la intimidad será el objeto de esta investigación. Así, enfocaremos el estudio en 5 Capítulos, todas ellos orientados por la doctrina, legislación y jurisprudencia, sobre todo del Tribunal Constitucional (en adelante TC) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). En el Capítulo Primero de la tesis, perseguiremos un conocimiento de forma profundizada de la configuración constitucional del derecho a la intimidad en España, empezando por un estudio de la evolución histórica de dicho derecho (sección I). En la sección II analizaremos el controvertido concepto de intimidad, las tendencias doctrinales y las principales interpretaciones sobre el tema del Tribunal Constitucional. Como el derecho a la intimidad está expreso en el artículo 18.1 CE, juntamente con el derecho al honor y el derecho a la imagen, analizaremos, consonante doctrina y jurisprudencia, si se trata de un único derecho – trifonte, o de tres derechos autónomos (sección II.1). Además cuando hablamos de intimidad percibimos que en la vida cotidiana y hasta mismo en algunas doctrinas se hacen uso de las expresiones "privacidad", "vida privada" e "intimidad" como sinónimos. Así, en la sección II.2 investigaremos si estas expresiones designan la misma realidad. Aún con respeto al análisis del tenor del artículo 18 CE, ahora con referencia a los apartados 2,3 y 4 - la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la autodeterminación informativa respectivamente, examinaremos en la sección II.3, cual es la dinámica existente entre estos derechos y el derecho a la intimidad. Delineada las interpretaciones del artículo 18 de la CE, partiremos para el estudio exhaustivo de los sujetos titulares del derecho a la intimidad (sección III). Ya que la intimidad es un derecho que tiene un carácter individual, innato, abordaremos en la sección III.1 los rasgos de la titularidad de dicho derecho entre los personajes públicos y famosos. En la sección III.2 detallaremos el ejercicio del derecho por los menores de edad, ya que una afectación de su intimidad se presume ser mucho más grave que para cualquier otro sujeto pues afecta al libre desarrollo de su personalidad. En el contexto de la sección III.3 estudiaremos cómo es ejercido el derecho a la intimidad de una persona fallecida ya que los derechos de la personalidad se extinguen con la muerte. De igual forma se estudiará en las secciones III.4 y III.5 si la persona jurídica y extranjeros son sujetos titulares del derecho a la intimidad en España. Aunque el contenido del derecho a la intimidad sea reconocido en la doctrina especializada y en la jurisprudencia como flotante y flexible, porque, como dicho, este derecho acompaña la evolución de la sociedad, dedicaremos a la sección IV el estudio de los intentos doctrinales en delimitarlo. Entre los varios intentos, investigaremos la célebre doctrina alemana de la Sphärentheorie (la teoría alemana de los círculos concéntricos), la tesis maximalista de Fariñas Matoni, entre otros intentos. En el Capítulo Segundo de esta tesis trataremos de los límites del derecho a la intimidad. Dentro de este contexto, partimos del tenor del art. 10.1 CE, donde se extrae que la dignidad humana es el fundamento de la legitimación del orden político español en su conjunto. Este precepto constituye el principio rector supremo del ordenamiento jurídico, es decir, es el núcleo de todo el sistema de valores constitucionalmente establecido. Si así es, cuando hablamos de 'límites de los derechos fundamentales' debemos, por tanto, traer a un primer plano el tema de la dignidad humana. En efecto, empezaremos en la sección I con el estudio de la dignidad humana como fundamento de los límites de los derechos fundamentales. Analizaremos en esta sección las principales sentencias sobre el asunto. Vencido este tema, abordaremos en la sección II, la inexistencia de derechos absolutos y, consecuentemente el análisis de los límites de los derechos fundamentales. Analizaremos la tipología de límites presentados por variada doctrina. El importantísimo valor que tienen los derechos fundamentales en los sistemas democráticos, hace que su limitación se vea sometida al cumplimiento de ciertas condiciones y que se interpreten siempre de forma restrictiva. En este contexto llegaremos al estudio de 'los límites de los límites' (sección III), donde abordaremos la reserva de ley, el contenido esencial y las garantías normativas frente a las limitaciones. En este punto estudiaremos cómo las limitaciones de los derechos fundamentales deben estar habilitadas (art. 53.1 CE) y cual el tipo de ley exigido en cada circunstancia (art. 81.1 CE), también analizaremos qué debe ser entendido por contenido esencial (sección III.1). No obstante, hay situaciones que no resulta suficiente delimitar el objeto del derecho fundamental y fijar los límites que cabe imponer a éste. Puede suceder que sea necesario definir la intensidad en que estos límites deben ser aplicados, así urge investigar la aplicación del principio de la proporcionalidad como criterio orientador, cuyo estudio desarrollaremos en la sección III.2. Pasaremos a analizar en la sección IV, los límites del derecho a la intimidad propiamente dicho, cuyas restricciones pueden estar en la exacta frontera en que la dignidad y la conveniencia del individuo deben ceder ante las exigencias del bienestar general o de la equidad. Así como todos los derechos fundamentales dicho derecho también es susceptible de limitación, sea en su inevitable articulación con otros derechos fundamentales, como la libertad de información, o en el plan de protección de otros bienes jurídicos, como la seguridad pública, prevención y persecución de delitos. Como el derecho a la intimidad reconocido en el apartado primero del art. 18 de la CE tiene la peculiaridad de recibir una doble mención constitucional: en el art. 18.1 CE, en cuanto derecho substantivo, y en el art. 20.4, como límite de los derechos a una comunicación libre, en la sección V nos dedicaremos a estudiar los derechos a una comunicación libre desde la perspectiva constitucional. En la sección VI pasaremos al estudio de los frecuentes conflictos entre el derecho a la intimidad y la libertad de información y expresión, el juicio de la ponderación como medio de solución de estos conflictos, la posición preferente del derecho a la información y los requisitos de la relevancia y la veracidad de la información como criterio legitimador a la invasión de la intimidad (sección VI.1 y VI.2 respectivamente). Se hará también, un estudio de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, considerando que dicha Ley Orgánica tipifica las intromisiones al derecho a la intimidad que se consideran legítimas e ilegítimas. Daremos énfasis al artículo 7, apartado 1 y 2 – que se refieren a la forma de obtención de una información; el apartado 3 – que se refiere a la divulgación de una información; y el 4 en el quebrantamiento de confianza (sección VI.3). Pues bien, como la intimidad antes de ser un fenómeno jurídico es un fenómeno social, como dicho, es inevitable que su concepto tenga un reconocido carácter flotante pues acompaña los cambios de la sociedad. Así siendo, en la actualidad, más una vez, a partir del desarrollo tecnológico, el derecho a la intimidad adquiere un nuevo perfil. Las nuevas tecnologías de la información, además de propiciar un irrefutable crecimiento económico sin precedentes en todo el planeta, han permitido la captación y mercantilización de datos personales y que la información circule a escala mundial con una rapidez inconcebible. Hoy, las personas, más que destinatarios de la información, corren el riesgo de convertirse en sus rehenes. Así es porque el acceso a las informaciones disponibles permite la creación de retratos que muestran los principales hábitos y prácticas de una persona (teoría del mosaico de Madrid Conesa), revelando facetas de las cuales el propio individuo muchas veces no es consciente y que pueden ser utilizados para diversos fines. Con esta realidad mundial, conservar el derecho a la intimidad intacto se está tornando muy difícil. Los satélites cada vez más modernos exhiben imágenes que eran inimaginables hasta hace poco tiempo. Dentro de todo este avanzado universo tecnológico, no sólo la prensa, empresas o los órganos públicos, sino que también cualquier persona puede invadir la intimidad ajena sin salir de casa. Algunos hablan de la 'industrialización de la indiscreción' como pauta del comportamiento del Estado, de los órganos de comunicación social y también de los particulares, cuya curiosidad acerca de la vida ajena se manifiesta asombrosa. La sociedad de la información está totalmente inmersa en las nuevas tecnologías, en un hábitat donde estamos en permanente contacto con el mundo, aunque creemos que en la mayoría de las veces el mayor riesgo se encuentra en el usuario que en la propia tecnología en sí. En efecto, cerramos este capítulo con la sección VII donde empezaremos a confrontar el tema del derecho a la intimidad en la Era de la sociedad de la información. Hoy en día, se dice, irónicamente, que gozamos de más intimidad que nuestros antepasados precisamente gracias al anonimato de la vida urbana y los medios tecnológicos. Sin embargo, consideramos que en etapas anteriores al desarrollo tecnológico, el respeto a la vida privada se centraba en el uso de los sentidos, tales como la vista o el oído. Se permanecía así dentro de los límites de relaciones naturales y los muros de una casa, la soledad de un lugar desierto, eran suficientes para asegurar la protección de la intimidad y para excluir el conocimiento o la difusión de las acciones y de las palabras de un individuo o de varias personas unidas entre sí por vínculos confidenciales. En el Capítulo Tercero de la tesis trataremos de las nuevas tecnologías de la información propiamente dichas. Plantearemos como las nuevas tecnologías de la información han supuesto, por una parte, grandes ventajas y por otra parte, perjuicios a los ciudadanos. Como estamos hablando de una nueva ciencia en confluencia con el derecho a la intimidad, urge estudiar algunas nociones básicas relativas a las NTI para entender el modo en el que se van a ver afectados los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos (sección I). Fundamental comprender de qué se trata cuando hablamos de un mundo digital, de un mundo analógico o de una información digitalizada. Estos conceptos básicos y otros más desarrollaremos en la sección I.1. De igual importancia es la comprensión de las estructuras, los medios de transmisión y el ancho de banda que estudiaremos en la sección I.2 porque estos conceptos ayudan a entender cuál es el entorno fáctico de los problemas jurídicos. Como ya hicimos hincapié, el tema 'nuevas tecnologías de la información' involucra un universo extenso, así, daremos énfasis a internet, pues es el gran protagonista de las tecnologías de la información y, hoy, internet ha convertido en realidad el 'hogar global', en la medida en que cada domicilio de los usuarios de la red constituye la terminal de un sistema integrado universal. Así, buscaremos en la sección I.3 una necesaria aproximación técnica del 'mundo de internet', verificando conceptos, características y evolución, desde la web 1.0, web 2.0 hasta la web 3.0 (sección I.3.1), Todos estos nuevos sistemas socio-técnico-informáticos no solo han puesto de manifiesto el poder de la innovación informática y los beneficios que aportan, como también han revelado nuevas amenazas y desafíos en materia de protección a la intimidad. De ahí, trataremos en la sección II de este capítulo las medidas tecnológicas que están siendo reclamadas para la protección del derecho a la intimidad como la Privacy Enhancing Tecnologie (PET) y la Privacy by Design (PbD). El Capítulo Cuarto se intitula el derecho a la intimidad en internet y sus límites. Expondremos en la sección I, como cuestiones previas, la difícil tarea que representa la protección de la intimidad frente a esta dimensión global que alcanza una publicación en internet. Todos estos aspectos de la 'revolución llamada internet' será objeto en la sección II. Nadie es indiferente a estos avances tecnológicos de las últimas décadas ni a los cambios que, sobre todo, el internet ha desencadenado en distintos ámbitos de la vida personal y social. Las TIC's han propiciado profundos cambios en las pautas del proceso comunicativo. Se ha producido con el adviento internet una convergencia en los medios de comunicación, generando dificultades en la delimitación de las Tecnologías de Información y Comunicación a través de las que se ejerce en la libertad de información y expresión y las que son aptas para el ejercicio de una comunicación libre, este tema será objeto de estudios en la sección III. En la sección IV estudiaremos el derecho a la intimidad en internet. Analizaremos como este proceso ha producido un progresivo extrañamiento del hombre respecto a la naturaleza, paulatinamente sustituida por un ambiente artificial. Cómo el desarrollo de estas mismas tecnologías ha acarreado nuevos riesgos para los derechos y libertades de los ciudadanos debido a la capacidad de las entidades y personas tanto públicas como privadas, de acumular informaciones personales en formato digital para finalidades muy diversas y no siempre perfectamente identificadas. La pérdida de control sobre estas informaciones puede incidir de manera directa en los derechos y libertades ya que esta capacidad de acumulación de grandes cantidades de datos personales hace posible su alteración, manipulación y transmisión a terceros de manera rápida, lo cual incide en la libertad de elección y decisión de los individuos ante la incertidumbre de si sus comunicaciones, actividades o elecciones serán registradas por entidades desconocidas y para finalidades que igualmente ignoran. Otra pregunta que se hace es que una vez revelada voluntariamente una información en un medio virtual, ¿abarcaría sustentar renuncia al derecho a la intimidad?; ¿dejando desamparado a su titular, víctima de su propio poder de decisión sobre lo que considera íntimo o no?, este análisis lo desarrollaremos en la sección V. Vivimos una nueva Era, en un hábitat donde la comunicación a través de la web y de los dispositivos móviles dio voz al diálogo interactivo. Hoy en día, en cualquier lugar, estamos en permanente contacto con el mundo e igualmente vigilados por el mundo. Internet y las redes sociales de internet, como Facebook, Tuenti, Linkedin, Instagram, etc. afectan de forma directa el derecho a la intimidad. Tan grande su afectación que, sin duda, está provocando un cambio en el concepto 'de lo íntimo'. No es difícil observar, por ejemplo, cuando estamos en un restaurante, a las personas que están a nuestro entorno con sus teléfonos, en total silencio, publicando fotografías de la comida que comen e informando en la red donde están y con quien. En internet, el peligro es invisible. Jamás, como en la sociedad de la información, las personas han estado tan expuestas a ojos extraños en su vida cotidiana. Internet está cada vez más presente en todos los espacios donde se desarrollan actividades humanas, difícil no encontrarla en todos los lugares. Internet permite no sólo nuevas, más fáciles y más sofisticadas formas de comunicación, sino también, y como contrapartida, la posibilidad técnica de que se produzcan más injerencias en las mismas. En efecto, daremos énfasis en el estudio de las redes sociales. Así iniciaremos su estudio en la sección VI intitulada las redes sociales como forma de limitación del derecho a la intimidad. Analizaremos los nuevos retos que enfrenta el derecho a la intimidad con las redes sociales que, como dicho, representan uno de los motores del cambio del concepto de intimidad (sección VI.1). Examinaremos los riesgos que plantean las redes sociales para el derecho a la intimidad (sección VI.1.1). Haremos un análisis normativo y un análisis de la evolución legislativa del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE), haciendo especial hincapié en la protección de este derecho en internet y en los servicios asociados a ésta. Para contar con una visión global de la situación también se analizará el ámbito internacional, comunitario o europeo y el nacional (sección VI.1.2). El marco legal en materia de protección de datos en las redes sociales será objeto de estudios en la sección VI.1.3. Los menores de edad y los incapaces, colectivos especialmente vulnerables en las redes sociales, serán analizados en la sección VI.1.4 y, las medidas empleadas en las redes sociales para protección del derecho a la intimidad, serán estudiadas en la sección VI.1.5 respectivamente. También discutiremos otro supuesto de limitación al derecho a la intimidad, la seguridad pública. Analizaremos como el terrorismo, sobre todo después de los atentados de 11 de septiembre de 2001(en adelante 11-S) en Estados Unidos y los más recientes en Paris, en 13 de noviembre de 2015; en Bruselas, en 22 de marzo de 2016 y, en Niza, en 14 de julio de 2016, reabre la discusión sobre la necesidad de intensos métodos de seguridad (por ejemplo, las amplias medidas de seguridad como cámaras de vigilancia, presencia policial, y registros personales en aeropuertos, estaciones, control de telecomunicaciones, actividades privadas etc.) que puedan implicar un recorte en el derecho a la intimidad. El terrorismo ha desencadenado una exagerada colecta de informaciones personales, la intromisión en la intimidad de los ciudadanos también se consuma por medio de ciberespionaje operada por los sistemas de inteligencia. Hoy, las agencias de inteligencia interceptan comunicaciones realizadas por medio de teléfonos, internet, entre otros. Estos hechos se desprenden diariamente de las noticias en los periódicos, por ejemplo: 'El mundo' – EEUU 'espía' a través de los servidores de Apple, Google o Facebook: "El Gobierno de Barack Obama no sólo tiene información sensible de millones de llamadas telefónicas, también tiene acceso directo a los datos y a los servidores de poderosas empresas de Internet como Google, Facebook o Apple. Una presentación en PowerPoint de la Agencia de Seguridad Nacional (NSA) a la que ha tenido acceso los diarios 'The Guardian' y 'The Washington Post' probaría el control de EEUU sobre el contenido de determinados e-mails, fotografías, vídeos conversaciones de chat o transferencia de archivos.(…)"; - "EEUU vigila de forma 'rutinaria' sitios de noticias, Twitter y redes sociales"; "Un ataque informático expone los correos de centenas de militares británicos"; "El gobierno de Obama espía desde abril las llamadas de millones de ciudadanos", "EE.UU. espió más de 60 millones de llamadas telefónicas en España". Así pues, en la sección VII analizaremos otros supuestos de limitación del derecho a la intimidad beneficiados por el avance de las nuevas tecnologías de la información. En este sentido, discutiremos cómo las nuevas demandas de seguridad pública de la sociedad de la información, con sus avanzados sistemas informáticos, tienen implicado en un recorte en el derecho a la intimidad de sus ciudadanos. Cómo el creciente temor al terrorismo tiene estimulado a la aparición de marcos normativos que restringen o eliminan el derecho a la intimidad (sección VII.1). Dentro de este contexto, la tecnología de la videovigilancia pública es uno de los métodos de seguridad pública cuyo uso indiscriminado tiene preocupado a juristas y activistas de organizaciones no gubernamentales de defensa de las libertades públicas en todo el mundo. En efecto, haremos un análisis de la Ley Orgánica 4/1997 sobre la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad bajo el prisma del derecho a la intimidad. El Capítulo Quinto lleva el título 'hacia una redefinición del concepto del derecho a la intimidad con el impacto de las nuevas tecnologías de información', donde en la sección I abordaremos el tema la crisis del derecho a la intimidad con esta realidad social que se impone y la perspectiva del incremento futuro de la crisis con el perfil de los nativos digitales. Por ello, la sociedad de la información reclama nuevos derechos. Esta temática será desarrollada en la sección II. Como las TIC's no encuentran entrabes en el tiempo, hacen que los hechos practicados desde hace mucho tiempo, en momentos distantes, y ya olvidados, pueden, ser rescatados por los motores de búsquedas, causando nuevas formas de intromisiones, actuales, y mucho más ruinosas, más allá de aquellos causados en época pretérita. Dentro de este contexto, estudiaremos el derecho al olvido digital como una de las medidas jurídicas discutidas en la actualidad para preservar el derecho a la intimidad en el espacio virtual. Analizaremos una Sentencia de gran repercusión sobre el tema dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) el día 13 de mayo de 2014 (sección II.1). En la sección II.2 abordaremos otro derecho que se presenta en la doctrina especializada como medida jurídica necesaria para garantía de la intimidad. Estamos hablando del derecho al anonimato que es consagrado legalmente en el ámbito de las comunicaciones telefónicas, pero muy discutido en la doctrina en el ámbito de internet como uno de los nuevos derechos fundamentales vinculados a la red. Para algunos autores se ha configurado como el derecho más importante de cuantos se reconocen a los internautas, como reacción frente a la monitorización de las huellas de navegación. Ante estas discusiones doctrinarias, analizaremos el derecho al olvido y el derecho al anonimato como posibles medidas jurídicas protectoras del derecho a la intimidad en el mundo virtual. Comprobada esta realidad, urge una consecuente redefinición del derecho a la intimidad con el impacto de las NTI, que trataremos en la sección III. De esta manera, ancorado en algunos entendimientos ya sedimentados en la doctrina constitucional y conclusiones formuladas en cada sección de este estudio, buscaremos descubrir algunas cuestiones. Entre ellas, destacamos la necesidad de reconceptualización del derecho a la intimidad y de las libertades comunicativas. Sin embargo, para una correcta conclusión a respecto del tema central, imperioso será analizar otras cuestiones como: ¿Está el derecho a la intimidad amenazado a extinción? ¿Los nativos digitales están creando pautas de comunicación en internet que pueden atingir al derecho a la intimidad de todos los demás? ¿Considerando el ejercicio de la propia voluntad en la definición de 'lo intimo', la intimidad hoy ha evolucionado tanto que tiene su ámbito reducido para todos? ¿La seguridad pública puede transformar el derecho a la intimidad en un derecho ficticio? ¿La reglamentación del derecho al olvido digital y del derecho al anonimato es suficiente para asegurar la intimidad en internet? Estos son algunos de los principales aspectos que se pretende desarrollar en este trabajo de investigación. Por fin, presentaremos algunas sugerencias, propuestas y recomendaciones dirigidas a los servicios de redes sociales y usuarios para la protección del derecho a la intimidad (anexo).

Ante un contexto de globalización económica como el actual, caracterizado por la libre circulación de bienes y servicios, los empresarios se ven cada vez más forzados a ser competitivos tanto en precio como en calidad, primando el primer factor en el actual modelo económico mundial de escasez de recursos económicos generado por las crisis económicas de orden mundial de diferentes Estados. Por este motivo, los operadores económicos buscan, ante todo, ser más eficientes con sus recursos e inversiones. Así, para la consecución de tal fin, los operadores económicos han procedido, en la práctica, a deslocalizar sus inversiones de sus Estados de origen y localizarlas, no ya donde más renten o logren maximizar sus resultados, sino donde menos tributen. Práctica esta que, en puridad, acaba respondiendo a un indicador de gestión normativo-financiero legal y rehusando la aplicación del indicador empresarial por excelencia: el de gestión económico-financiera, el cual le permite a cada empresario evaluar su real índice de rentabilidad bruta y operativa de su inversión, es decir, la colocación efectiva y eficiente de sus recursos económicos y financieros. Pues bien, del mismo modo, los Estados, autónomos y soberanos en materia tributaria, también han querido ser más competitivos desde un punto de vista tributario en orden a captar inversiones económicas. Para lo cual algunos han realizado ajustes y reformas de sus sistemas tributarios, estableciendo regímenes fiscales privilegiados, mientras que otros han optado por una opacidad de información tributaria que aboque en la localización de rentas en su territorio. De este modo, los Estados pretenden resultar fiscalmente atractivos para la inversión tanto de rentas como de patrimonios en sus respectivas jurisdicciones, habilitando para unas y otros una tributación reducida o, incluso, nula. Su único objetivo es, pues, la materialización de la inversión producto de una deslocalización en otro Estado, sin que ello incentive la generación de nuevas inversiones ni de riqueza. Ello, además, sin medir las consecuencias desfavorables para aquellos Estados que son víctimas de dicha deslocalización, convirtiéndose de esta manera en Estados que ejercen una competencia fiscal perniciosa. No puede desconocerse que tanto la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en adelante OCDE) como la Unión Europea (en adelante UE) han trabajado arduamente para conseguir la neutralización de este tipo de prácticas fiscales, haciéndose especial hincapié en la lucha contra la competencia fiscal perniciosa llevada a cabo a través de los paraísos fiscales u otras jurisdicciones opacas o no transparentes. Así, de un lado, la implementación de un escenario tributario justo y equilibrado (en el que cada Estado pueda ejercer libremente su soberanía tributaria sin acabar acudiendo a prácticas fiscales nocivas para el resto de economías nacionales) y, de otro lado, la consecución de unos estándares mínimos en materia de intercambio de información tributaria (para que cada Estado pueda conocer la localización última de la riqueza de sus residentes y lograr su efectivo gravamen) se han convertido en las principales metas a alcanzar por dichas organizaciones internacionales y supranacionales. Ahora bien, aun cuando no pueden desconocerse los avances realizados en el ámbito del intercambio de información tributaria y los esfuerzos efectuados para el diseño de ese level playing field a efectos fiscales, en la actualidad la realidad formal dista mucho de la estrictamente material. Valga, a título de ejemplo de este extremo, la nimia exigencia de un mínimo de doce acuerdos suscritos sobre intercambio de información tributaria para salir de la lista negra de paraísos fiscales de la OCDE, de manera que la misma se halla vacía en la actualidad. ¿Significa ello que se ha logrado acabar con la lacra que constituyen los paraísos fiscales? Nada más lejos de la realidad, si se tiene en cuenta la erosión que, para las economías de los restantes Estados, siguen representando a día de hoy tales territorios. Asimismo, otro buen botón de muestra de este clima constante de competencia fiscal perniciosa sería la proliferación de regímenes fiscales preferenciales existentes en el momento presente incluso en Estados con niveles estándar de imposición, más preocupados por captar inversiones económicas foráneas y evitar la deslocalización de las propias que de configurar sistemas tributarios coherentes y, sobre todo, justos. De este modo, ante la insuficiencia de las respuestas dadas a nivel internacional contra el fenómeno de la competencia fiscal perniciosa, el presente trabajo de investigación pretende diseñar o rediseñar, en su caso, una batería de instrumentos jurídicos alternativos para hacer frente al mismo, desde una óptica jurídica pero enmarcada en el contexto global económico de hoy, el cual se erige en la causa principal del auge de la competencia fiscal perniciosa. Se trata de mecanismos que, en última instancia, pretenden evitar la no tributación o la doble no tributación de la operación económica ni en fuente ni en residencia, ahondando en la necesidad del intercambio de información, de la estandarización internacional de un tipo nominal de impuestos sobre sociedades y también en el establecimiento de fuertes medidas coactivas e, incluso, resarcitorias, a efectos de disuadir el ejercicio soberano de una competencia fiscal agresiva y, por ende, perjudicial. I. Objeto de la investigación Antes de entrar en las propuestas de corrección de la competencia fiscal perniciosa, es importante señalar que la dinamización y globalización de los mercados, de las telecomunicaciones y, en general, de todo el contexto económico mundial, hace que cada día los contribuyentes estén en permanente búsqueda de jurisdicciones o Estados que ofrezcan una nula o baja tributación y que, además, ofrezcan cierta opacidad informativa respecto de las rentas y/o patrimonios allí localizadas. Como es sabido, existen ya algunos estudios monográficos de importancia en España en materia de competencia fiscal perniciosa, sobre todo referidos al ámbito comunitario, entre ellos tenemos a MARTÍN LÓPEZ, para quien la competencia fiscal interestatal puede definirse como "la utilización por los Estados de sus sistemas fiscales con la finalidad de captar inversiones foráneas"1 y a LAMPREAVE MÁRQUEZ, quien en cuanto a la competencia fiscal entre Estados, da por cierto "que en un entorno globalizado, las Autoridades de cada Estado, al fijar una determinada política fiscal, ya no sólo se plantean la repercusión de las medidas en su propio territorio, sino sobre aquellos factores de mayor movilidad sitos en otros territorios a los que pretenden atraer". Cierto es que cada Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria, es soberano e independiente a la hora de diseñar su sistema fiscal, conforme a su Constitución y resto del ordenamiento jurídico. Pero algunos Estados se extralimitan en dicha configuración, estableciendo regímenes tributarios preferenciales no acordes con los estándares impositivos clásicos, llegando en ocasiones a conformarse sistemas auténticamente opacos diseñados para atraer, no tanto inversiones fruto de la planificación fiscal u economía de opción, sino derivadas más bien de prácticas propiamente elusivas o evasoras. Todo ello lleva aparejada la generación de desajustes fiscales y económicos en aquellos Estados que han sufrido la deslocalización de rentas e inversiones de sus residentes como consecuencia de su traslado a aquellas otras jurisdicciones que ofrecen una baja o nula tributación, surgiendo como tal el fenómeno de la competencia fiscal perniciosa. Fenómeno este que, en última instancia, impide que los Estados puedan atender su gasto público y, por ende, cumplir sus fines sociales, ahondándose más aun en la actual crisis económico-financiera de algunos Estados. En este sentido, se han escuchado ya importantes y duros pronunciamientos sobre los paraísos fiscales, los cuales constituyen el exponente por excelencia de la competencia fiscal perniciosa. Nos resulta difícil creer que en un futuro cercano se logrará la eliminación de los paraísos fiscales o siquiera su declive, cuando es evidente la brecha entre el discurso y su ejecución. En la cumbre anual del G20 celebrada en Cannes los días 3 y 4 de noviembre de 2011, el presidente de turno de esta organización, el entonces Presidente de la República Francesa Nicolás Sarkozy, hizo unas duras declaraciones sobre los paraísos fiscales en la rueda de prensa al final de la cumbre: "(n)o queremos más paraísos fiscales. El mensaje es muy claro (.) Los países que sigan siendo paraísos fiscales con el disimulo financiero serán condenados al ostracismo por la comunidad internacional"; anunciando que el G20 realizará una "publicación sistemática" en sus cumbres de la lista de "países que no hacen lo que hay que hacer para acabar con un comportamiento inadmisible"3. Posteriormente en la cumbre G20 de 2013 celebrada en San Petersburgo el 5 y 6 de septiembre de 20134, se dio un total respaldo al plan de acción creado por la OCDE que tiene por objeto abordar la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios empresariales (BEPS por sus siglas en inglés Base Erosion Profit Shifting). Plan de acción que como veremos infra, no ha tenido el mejor respaldo de los expertos, ni de la doctrina científica y menos de los contribuyentes, quedando sólo al buen respaldo de los funcionarios de las distintas agencias tributarias y, por supuesto, de la misma Organización. Pues bien, una de las principales causas de esta competencia fiscal perniciosa se puede encontrar en la globalización económica (caracterizada por la apertura de economías y la libre circulación internacional de capital, bienes, servicios), donde la fiscalidad se erige en un factor importante en la localización de las inversiones económicas y de la riqueza. Razón por la cual los Estados utilizan la misma para intentar atraer, hacia sus respectivas jurisdicciones, el mayor número de rentas y patrimonio, sin tener en cuenta las consecuencias adversas que genera la deslocalización de inversiones en los diferentes Estados de origen. Así, pueden citarse, como consecuencias lesivas derivadas del fenómeno de la competencia fiscal perniciosa, entre otras, el reparto desequilibrado de la carga tributaria, ya que los Estados sólo buscan atraer a sus jurisdicciones "bases imponibles móviles" (rentas del capital o de actividades económicas), reduciendo tan sólo la carga impositiva soportada por éstas. Mas ello no parece suponer una racionalización del sector público, puesto que esa menor presión fiscal prevista para las bases móviles no conlleva un gasto público más eficiente, sino que se compensa mediante un endeudamiento superior y una mayor tributación de las bases no móviles (rentas del trabajo o inmobiliarias). De esta forma, la Competencia Fiscal Interestatal adquiere un perfil nocivo, no cuando se traduce en el establecimiento generalizado por los Estados de unos niveles de imposición ajustados, resultando una fiscalidad más racional y, a su vez, atractiva para toda clase de rentas, sino cuando consiste en el establecimiento de ventajas fiscales específicas y desorbitadas cuyo único objeto sea la captación de determinadas rentas. Así, a lo largo de este trabajo de investigación, realizaremos algunas propuestas de lege ferenda en orden a la corrección de la competencia fiscal perniciosa, entre las que destacamos como aporte propio una propuesta en torno al establecimiento de una suerte de responsabilidad patrimonial como última ratio de aquellos Estados o jurisdicciones que ejerzan una competencia fiscal perniciosa obstaculizando, ocultando o denegando el suministro de información financiera-tributaria efectiva a los Estados perjudicados. Dicha responsabilidad patrimonial podría comprender, además de la imposición de sanciones económicas, el pago a tales Estados perjudicados de una cantidad equivalente a la deuda tributaria dejada de ingresar por sus residentes como consecuencia de la deslocalización de sus rentas, patrimonios e inversiones y su ubicación en aquellos otros Estados que ejercen una competencia fiscal perniciosa. Así, nada obsta a que los diferentes Estados modernicen sus sistemas tributarios y sean fiscalmente competitivos a nivel internacional para atraer inversión extranjera. Ahora bien, sus sistemas tributarios deben responder a un esquema, si no igual a los demás Estados, sí similar en lo que respecta a los estándares internacionalmente aceptados. Nada impide que los Estados puedan establecer condiciones fiscales favorables, mas no desleales frente a las condiciones de los otros Estados. Lo ideal es que observen unos patrones internacionales de tributación de los que se derive un terreno de juego justo y equilibrado en el ámbito fiscal, dejando que sean otros factores de competitividad los que acaben decidiendo qué Estados resultan más atractivos internacionalmente. Factores como vías de comunicación, calidad de materias primas, calidad de la mano de obra, reducción de costes de producción, avanzada tecnología y redes de acceso a las misma o seguridad jurídica, entre otros, que son propios de la libre competencia en un mundo globalizado y dinámico como el actual. Es claro que nuestro propósito con este trabajo de investigación es realizar algunas propuestas de lege ferenda que contengan una aproximación a la corrección de la competencia fiscal perniciosa, tanto en el ámbito internacional como de la Unión Europea, pero unificada como una propuesta global de fiscalidad internacional. Y ello sobre la base de medidas de muy distinta índole, entre las que podrían destacarse, de un lado, la ratificación de un acuerdo multilateral de intercambio efectivo de información de forma automática vinculante para los Estados que se adhieran, la fijación de un tipo nominal estándar de impuesto de sociedades del 22,5%. Y, de otro, el establecimiento de medidas defensivas contra los Estados que ejerzan esa competencia fiscal perniciosa, que abarquen desde las propiamente encuadrables en la técnica tributaria hasta otras coactivas, punitivas o resarcitorias. En efecto, sin desconocer la soberanía de cada Estado como límite infranqueable y modulador del Derecho internacional, un problema como el que representa la competencia fiscal perniciosa requiere una estrategia coordinada y decidida que acabe aislando internacionalmente a aquellas jurisdicciones no cooperantes, de modo que ese ejercicio de competencia fiscal nociva termine teniendo un coste, en términos económicos y jurídicos, mayor que el propio beneficio reportado por tales prácticas. Piénsese, en este sentido, en la posibilidad de exigirle una especie de responsabilidad patrimonial, reclamándosele el pago del impuesto que el contribuyente ha dejado de ingresar en su Estado de residencia o de la fuente donde aquél ejerce sustancialmente actividades económicas; responsabilidad ésta que sería exigible con carácter subsidiario y como última ratio, una vez que el Estado perjudicado demuestre que la normativa o la práctica administrativa del otro Estado ha constituido un obstáculo insalvable para lograr la recaudación tributaria que, en atención al juego de los criterios de sujeción tributaria, le correspondía jurídicamente. II. Metodología Con la presente investigación jurídica, encuadrable dentro del ámbito del Derecho Público, pretendemos estudiar el fenómeno de la Competencia Fiscal Interestatal y, propiamente, aquélla que presenta un carácter pernicioso. No obstante, la investigación respecto de esta materia se llevará a cabo, exclusivamente, desde el punto de vista jurídico, prescindiéndose de la óptica económica, (más centrada ésta última en las graves consecuencias de esta índole que dicho fenómeno acarrea). Es claro que, en este tipo de investigación, usaremos, como principales fuentes directas de estudio, entre otras, las normas jurídicas (Tratados, Leyes, Reglamentos, Directivas, etc.), la jurisprudencia de los Tribunales, informes de organismos internacionales (OCDE, UE) y la doctrina científica, acudiendo a las principales monografías y artículos de aquellos autores que han tratado esta materia. De este modo, se pretende realizar un trabajo de investigación que, de alguna manera, resulte interesante y contenga aportaciones de valor, tanto para la comunidad académica, como para los Estados y Organismos internacionales que luchen contra el fenómeno de la competencia fiscal perniciosa. Es importante dejar sentado que cualquier información de fuente externa que se utilice en esta investigación tendrá su respectiva lista de referencia en la parte bibliográfica, preservándose así los derechos de autor. III. Estructura del estudio La presente tesis doctoral se ha estructurado de una manera concordada, en cuatro capítulos, analizando de manera exhaustiva todos los aspectos de nuestro objeto de estudio (éste es, la competencia fiscal perniciosa) y concluyendo con las oportunas propuestas, en tanto aportación científica propia que todo trabajo de investigación debe necesariamente contener. El primer capítulo aborda el fenómeno de la competencia fiscal interestatal desde su génesis hasta la actualidad, donde podremos apreciar como esta figura jurídico- económica (aun cuando sólo realizaremos su análisis desde el punto de vista jurídico), ha tenido una evolución importante, motivado todo ello por la globalización y dinamización de los mercados. Fenómeno este que, sin duda, constituye uno de los principales motivos por los que, en la actualidad, los diferentes Estados, territorios o jurisdicciones establecen, ajustan o reforman sus sistemas fiscales nacionales, si bien en uso de su propia soberanía estatal. En el segundo capítulo se realiza un análisis de lo que se entiende por competencia fiscal perniciosa, la cual se traduce en la pugna de los diferentes Estados por localizar en sus respectivos territorios, mediante la utilización de instrumentos fiscales, el mayor número de inversiones económicas. Lo que, en la práctica, está generando unas gravísimas consecuencias para los propios Estados en su conjunto y, sobre todo, para aquellos cuyos sistemas tributarios responden a los estándares internacionalmente aceptados. Consecuencias nocivas entre las que destaca la pérdida de ingresos fiscales provenientes de las rentas denominadas "móviles", dada la facilidad de deslocalización de éstas últimas. El tercer capítulo tiene por objeto la descripción y examen de las principales acciones llevadas a cabo a nivel internacional (tanto desde la OCDE, como desde la UE) frente a esta competencia fiscal perniciosa que se ha desatado entre los Estados y que tiene su anclaje en las fuerzas del mercado y la globalización. Acciones, valga de paso decir, que con carácter general no son vinculantes per se, sino por la voluntad política de cada Estado, como veremos infra. Por tanto, en él se hará referencia a las principales propuestas de corrección de la competencia fiscal perniciosa desarrolladas en los ámbitos internacional y comunitario, evaluándose instrumentos jurídicos como la aproximación de legislaciones para lograr una coordinación de la fiscalidad, la igualdad de condiciones entre todos los Estados para lograr un intercambio efectivo de información y unos sistemas fiscales transparentes y la armonización de la fiscalidad directa en el ámbito comunitario, entre otros. Finalmente, en el cuarto capítulo se expondrán propuestas propias, de lege ferenda, para la corrección de la competencia fiscal perniciosa. Demostrada a lo largo de la investigación la nocividad de la competencia fiscal perniciosa (y de la utilización de este fenómeno por estructuras agresivas de ingeniería fiscal cuasi elusivas), procede, como leitmotiv último del trabajo, formular nuestras tesis sobre la viabilidad jurídica de determinados mecanismos alternativos de contención de la competencia fiscal perniciosa, ante la inexistencia de normas jurídicas que sancionen a los Estados que ejerzan la misma. Así, creemos firmemente en la necesidad de actuar en un doble plano: primero, el establecimiento e implementación de unos mínimos de convergencia tributaria a nivel internacional que excedan del restringido ámbito del intercambio de información tributaria, delimitando claramente, de una vez por todas, ese denominado escenario fiscal justo; segundo, la fijación de un tipo nominal estándar del impuesto de sociedades del 22,5% permitiéndose los ajustes de doble imposición internacional o por el contrario del ajuste de lo debido y no abanado; y, tercero, alcanzar un establecimiento generalizado del mismo de manera coercitiva, albergando la posibilidad de que, ante la deslealtad en el ámbito fiscal practicada por determinados Estados, quepa la exigencia de la apuntada responsabilidad patrimonial como última ratio. Objetivo difícil, sin duda, en razón a que el Derecho internacional público se encuentra precisamente soportado en la voluntad de los Estados libres y soberanos, sin que pueda exigírseles el cumplimiento de obligaciones a las cuales no se hayan adherido voluntariamente. Por ello, somos conscientes de las limitaciones de nuestra propuesta y de sus consecuencias en el ámbito del Derecho internacional, pero que los Estados miembros de las distintas organizaciones internacionales habrían de comprender y compartir, construyendo un frente común contra los paraísos fiscales y demás jurisdicciones opacas, los cuales son, en definitiva, los verdaderos agujeros negros del sistema fiscal internacional. CONCLUSIONES 1. En el ámbito del Derecho internacional público, encontramos el Derecho tributario internacional, en el que cada Estado libre y soberano ejerce su potestad tributaria para estructurar su respectivo sistema fiscal, existiendo tantos regímenes fiscales como Estados o territorios dependientes existen, deviniendo con ello una cierta competencia fiscal entre los éstos. Competencia que alcanza regímenes fiscales transparentes, unos menos transparentes y otros en puridad, opacos. Siendo estos dos últimos tipos de regímenes, los propicios para que los operadores económicos ejerciten toda su infraestructura financiera, legal y fiscal para aprovecharse de los desajustes de la diversidad de tantos sistemas fiscales. 2. También es cierto, que esa potestad tributaria de los Estados ha ido desencadenando un escenario de lucha entre éstos, con el único fin de atraer hacia sus territorios inversiones y riqueza foránea, en ocasiones sin dimensionar los efectos nocivos que ello genera en el Estado que sufre la deslocalización, la erosión de la base imponible o el traslado de beneficios hacia esas jurisdicciones que ofrecen condiciones fiscales más ventajosas o preferenciales de baja o nula tributación. Ello ha generado que algunos Estados también constituyan regímenes fiscales con ciertos privilegios, de modo que puedan retener al menos, su riqueza nacional dentro de su territorio, alcanzado esto una pugna entre Estados que ejercen una competencia fiscal perniciosa. Creemos, que lo que resulta inadmisible en el plano internacional, es aquel ejercicio sesgado de la potestad tributaria que acabe perjudicando a aquellos otros Estados con niveles impositivos estándares. 3. Así como una sana competencia en la producción y comercialización de bienes y servicios es útil y necesaria para equilibrar las fuerzas del mercado, también lo es la competencia fiscal, pero a través de sistemas tributarios transparentes. Lo cierto es que el carácter pernicioso que ha alcanzado la segunda, es tal, que hasta los mismos Estados y organizaciones internacionales, como la OCDE, G20, G/7/8 y la UE, han tenido que intervenir para hacer frente a tal fenómeno que viene socavando la hacienda pública internacional, principalmente en lo que respecta al impuesto de sociedades, lo que está generando que cada día la brecha fiscal esté siendo más amplia, no permitiendo a los Estados cumplir sus fines. 4. Sin perjuicio de otras opiniones, definimos la competencia fiscal interestatal como el fenómeno por el cual los Estados, en ejercicio de su poder soberano, erigen y estructuran su sistema fiscal con el objetivo de mantener, retener o atraer capitales móviles, actividades empresariales, inversiones, rentas o patrimonios, logrando así un incremento de sus ingresos públicos y, en general, un mayor crecimiento económico. 5. El ejercicio de esa potestad tributaria en el actual contexto de globalización económica, ha abocado en un uso de la misma dirigido, en última instancia, a configurar Estados fiscalmente atractivos para los inversores internacionales, lo que ha generado una contienda de competencia fiscal, beneficiando especialmente a las multinacionales que a través de su planificación fiscal agresiva buscan la optimización en el pago de la factura fiscal, más que la rentabilidad misma de la inversión; quienes aprovechas todos los resquicios fiscales para ello, y de paso, se benefician al igual que los demás ciudadanos de los servicios y condiciones de bienestar que ofrecen los Estados, sin contribuir con las cargas fiscales que justamente les corresponde, convirtiéndose como dicen los hacendistas públicos en verdaderos free-riders. 6. Fenómenos como la globalización económica y la constante interdependencia de las economías, ha provocado la apertura de las fronteras, la eliminación de normas proteccionistas y la libre circulación de personas y capitales. Escenario en el que los propios Estados se ven enfrentados a una competencia fiscal, similar a la competencia de mercado a que se ven enfrentados los operadores económicos. Por tanto, el fenómeno de globalización económica no hace sino desatar las fuerzas del mercado tanto para los Estados como para los operadores económicos, en donde la competitividad no está basada en factores de rentabilidad operativa sino, en gran medida, en factores de rentabilidad fiscal. 7. Esta globalización y la creciente movilidad de personas y capitales, están creando dificultades para los Estados a la hora de evaluar correctamente las bases imponibles, la recaudación fiscal y la tributación efectiva de los operadores económicos donde sustancialmente ejercen las actividades y generan valor. A su vez, estos fenómenos están afectando el funcionamiento de los sistemas fiscales y facilitando las prácticas de elusión y evasión fiscales, toda vez, que algunos se han reputado insuficientes u obsoletos frente al dinamismo económico vigente, lo que pone en peligro el funcionamiento del mercado global. 8. Defendemos el proceso de la competencia fiscal como un fenómeno beneficioso, siempre que la misma se practique de una manera leal y sana, es decir, en la medida que los Estados ejerzan su potestad tributaria, no de manera uniforme, pero sí dentro de unos estándares internacionales (como los referidos por la OCDE y la UE). En este sentido, la propia OCDE no censura la existencia de diferencias objetivas entre los sistemas fiscales de los distintos países, admitiéndose el carácter beneficioso de una cierta competencia derivada de dicha heterogeneidad, pero siempre que aquélla acabe conformándose como simétrica, proporcionada y justificada, mediante la cual exista una adecuada proporción entre los niveles de imposición y prestaciones públicas, que finalmente, desemboque en la eficiencia del gasto público y que por demás, sean sistemas transparentes e inspirados en principios de justicia tributaria. 9. También consideramos el proceso de la competencia fiscal como un fenómeno perjudicial, siempre que se ejerza de manera desleal, a través de la implementación de sistemas tributarios preferenciales de carácter pernicioso, es decir, estructurados estrictamente por motivos fiscales para la captación exclusiva de rentas y capitales foráneos, sin exigir una actividad real y sustantiva; o, mediante jurisdicciones constitutivas de auténticos paraísos fiscales sin un intercambio efectivo de información y con sistemas tributarios poco o nada transparentes. 10. Lo cierto es que principalmente desde los años noventa hasta nuestros días, la competencia fiscal interestatal presenta una naturaleza más perniciosa que sana, puesto que la globalización económica, unida a la falta de instrumentos jurídicos internacionales vinculantes, hace que internacionalmente los Estados compitan, no desde un punto de vista económico, sino desde una óptica estrictamente fiscal. Lo propio sucede incluso, en el seno de la UE, que ha tenido grandes avances en la armonización de fiscalidad indirecta, y en algunas parcelas de la fiscalidad directa, pero la falta de una armonización adecuada del impuesto de sociedades en sus EE MM, ha generado una gran variedad de 28 regímenes societarios, sin que hasta la fecha se haya podido lograr una coordinación para su armonización, convirtiéndose esta competencia fiscal en un fenómeno lesivo para el mercado interior común. 11. En nuestra opinión, son múltiples las incidencias que la globalización ha ejercido y ejerce sobre el Derecho tributario y su sistema de fuentes, transformando casi por completo algunos sistemas fiscales y corrigiendo o provocando ajustes en otros, pero todos centrados en el mismo fin, i. e. la atracción de inversiones de capital extranjero. Cierto es, pues, que la globalización está incidiendo decisivamente en la configuración de la política fiscal llevada a cabo por los diferentes Estados, provocando una internacionalización del Derecho tributario, que a pesar de no ser un Derecho internacionalizado aún, no puede obviarse la considerable influencia que recibe del exterior, tanto en su configuración, como en lo que se refiere a los principios que ordenan la producción legislativa en materia tributaria y en las fuentes que en la actualidad nutren el Derecho tributario. 12. En todo caso, cuando se afronta el debate sobre el carácter sano o pernicioso de la competencia fiscal interestatal, consideramos que los Estados pasan de una "competencia sana" a una "competencia perniciosa" cuando utilizan sistemas fiscales con el fin exclusivo de atraer rentas y capitales foráneas, generalmente carentes de un sustrato económico generador de valor y que se localizan en tales jurisdicciones por motivos no económicos sino fiscales. Dicho de otra manera, la finalidad subyacente de dichos sistemas tributarios, es la atracción de dichas rentas y capitales mediante una menor presión fiscal, a través del otorgamiento de beneficios a inversores extranjeros, creando de alguna forma una brecha fiscal, que termina compensándose a través de la fiscalidad de las rentas menos móviles (principalmente de trabajo, inmobiliarias y de pymes), desequilibrando los principios de justicia e igualdad tributaria. 13. La estructuración de los sistemas fiscales por parte de algunos Estados, exclusivamente para deslocalizar u ocultar las rentas o capitales de otros Estados, supone una carrera hacia el fondo que sólo lleva aparejada pérdida de recaudación fiscal y, en definitiva, erosión económica, lo que para la OCDE en materia fiscal corresponde específicamente a la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios empresariales (BEPS) mediante "una planificación fiscal internacional", que mientras existan y persistan sistemas fiscales que lo permitan, difícil será la encomiable tarea de esta Organización para desmantelar tales mecanismos de planificación fiscal agresiva, toda vez que estamos frente a una economía de opción plenamente válida y legal, donde cada Estado erige su propio sistema fiscal y los operadores económicos el lugar donde mejores ventajas fiscales encuentre. 14. Las escalofriantes cifras en pérdida de recaudación fiscal, en evasión y elusión fiscales, expuestas a lo largo de nuestra investigación, dejan entrever los resultados a que aboca la competencia fiscal perniciosa ejercida, sobre todo, por los paraísos fiscales y por los regímenes fiscales preferenciales, establecidos por Estados o territorios dependientes no calificados como paraísos fiscales, cuyo único fin es la creación de sistemas fiscales atractivos a las inversiones foráneas de fácil deslocalización o movimiento, como las rentas de capital y las actividades empresariales. Donde la reducción de ingresos fiscales que se genera de la existencia de estos regímenes preferenciales para estas bases imponibles móviles, no presenta una proporcionada racionalización del sector público de los Estados, pues tal pérdida de recaudación fiscal ha sido compensada con un incremento de la carga fiscal en las bases imponibles menos móviles (especialmente las rentas del trabajo y de los bienes inmuebles). 15. Los Estados que cuentan con sistemas estándares y transparentes, se han visto gravemente afectados por la proliferación de estos regímenes fiscales perniciosos, por lo que han intentado de encontrar una solución a tal fenómeno, sin lograr un resultado contundente hasta ahora. Y ello sin perjuicio de la consecución de algún resultado positivo de carácter parcial, como la adopción en el ámbito comunitario del Código de Conducta de Fiscalidad de las Empresas o los compromisos adquiridos en el ámbito de la OCDE respecto a la lealtad en la configuración de sus políticas fiscales, de cooperación e intercambio de información, o suscripción de CDIs, o la ejecución de su último plan de trabajo de julio de 2013, encaminado a evitar la erosión de la base imponible y el traslado de los beneficios empresariales (BEPS). 16. Entendemos que este fenómeno de competencia fiscal perniciosa se ha abordado desde instancias nacionales como el propio EE. UU. y supranacionales como la OCDE y la UE. En este sentido, destacamos el instrumento vinculante FATCA adelantando por EE. UU.; el instrumento adelantado por la OCDE sobre "Competencia fiscal perjudicial: Una cuestión global emergente", el cual fue reorientado mediante el Plan de Acción BEPS, ambos no vinculantes; los instrumentos establecidos por la UE como el Código de Fiscalidad de las Empresas, no vinculante pero con resultados muy favorables para eliminar las medidas perniciosas de los sistemas fiscales de sus EE MM y la norma del TFUE sobre el control de las ayudas de Estado de tipo fiscal, vinculante y desarrollado a través del TJUE. Medidas todas, que intentan corregir esta gran brecha fiscal de la que aún falta bastante camino para ser efectivamente corregida. 17. En el dinamizador proceso de globalización económica, el comercio electrónico es el que mayor crecimiento ha experimentado, acarreando serias preocupaciones a las Administraciones Tributarias a la hora de gravar la renta y el consumo, por la dificultad actual para controlar tales operaciones e identificar a los contribuyentes, y de forma muy especial, por lo difícil que resulta recaudar los impuestos que se generan cuando el contribuyente reside fuera del territorio del Estado acreedor de la deuda tributaria. En estos términos, en el plano fiscal las consecuencias derivadas de la realización de operaciones de comercio electrónico parecen reconducirse a una sola: la disminución de los ingresos tributarios. 18. El desarrollo de nuevos medios de pago de naturaleza electrónica, ha supuesto la obstaculización del rastreo de las transacciones comerciales realizadas, dificultando la localización de la corriente económica generada por aquellas, muy especialmente en aquellos casos en los que los fondos utilizados procedan de entidades bancarias situadas en paraísos fiscales. Pero a su vez, esta innovación en las TICs, han provocado una extraordinaria facilidad para el intercambio y procesamiento de la información, que deberá ser adecuadamente utilizada en lo mayor posible por todos los Estados mediante la ratificación de instrumentos jurídicos que así lo permitan. 19. Los múltiples atributos que presentan las operaciones de comercio electrónico tienen difícil encaje en las concepciones y criterios utilizados por los sistemas tributarios clásicos; los mismos han supuesto un cambio de paradigma en muchos de los criterios impositivos utilizados como piedras angulares de todo el sistema tributario, provocando con ello que el sistema tributario, uno de los principales fundamentos del Estado moderno, asuma el reto de adaptarse a los cambios tecnológicos, económicos y sociales para cumplir su función recaudatoria. 20. A las singularidades fiscales que generan las transacciones electrónicas, también ha habido un interés latente de enfrentarlas con mecanismos útiles, los cuales han resultado insuficientes, sin que ello implique la renuncia de las OO II para continuar con sus proclives trabajos. Es así como la UE y la OCDE han dedicado especial atención al asunto y, en especial, en relación con la competencia fiscal. En cabeza de la OCDE se presentó el documento The Emergence of Electronic Commerce de 1997, que establece las bases y los fundamentos esenciales que debían estudiarse del comercio electrónico; luego en 1998, el documento Electronic Commerce: Taxation Framework Conditions, en el que se refleja el hincapié de luchar contra la competencia fiscal lesiva en el campo del comercio electrónico y la necesidad de luchar contra ésta a través de acuerdos multilaterales entre Estados. 21. En la actualidad, la OCDE adelanta en el sector de la economía digital el Plan BEPS mediante la acción número uno Address the tax challenges of the digital economy, para hacer frente a los entramados fiscales que están ejecutando las multinacionales para erosionar la base imponible y trasladar los beneficios a paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales. Mediante esta acción, se trata de identificar a todos los agentes que intervienen en la cadena de valor de la economía digital y desentrañar, si en determinado Estado, podría considerarse la presencia de un establecimiento permanente al que se pudieran atribuir beneficios empresariales, dado que la intermediación a través de las cadenas de participaciones de sociedades dificulta esa posibilidad. 22. La pobreza mundial y la desigualdad, también se constituyen en actores del cercenamiento de la competencia fiscal, específicamente en relación con aquellos países en desarrollo que ven una oportunidad de crecimiento económico a través de la conformación de sistemas fiscales preferenciales, o, mediante una imposición directa baja o nula. Por lo que estarán por fuera de una competencia fiscal transparente y obligados a experimentar una caída de los ingresos fiscales, precisamente porque ejercen una mayor presión fiscal sobre una base reducida de contribuyentes, y es allí donde aparecen sistemas fiscales laxos o flexibles de carácter pernicioso, para intentar atraer inversión extranjera a sus jurisdicciones, donde algunos corren con suerte al abrirse al mundo, convirtiéndose en verdaderas termitas fiscales y provocando efectos nocivos para otros Estados. 23. Uno de los efectos gravísimos de la competencia fiscal perniciosa, es el desajuste de los sistemas tributarios nacionales. Ello en consideración a que, al nivel esperado de los ingresos y gastos públicos como determinantes sustanciales de la política fiscal, se ha adicionado la interacción del entorno tributario internacional con las medidas adoptadas por otros Estados, desencadenando en los últimos años un cambio de los postulados fiscales en los sistemas tributarios internos y, por supuesto, generando una competencia fiscal ente los Estados, ya que cualquier cambio tiene su repercusión directa o indirecta en los sistemas fiscales de otros Estados. Todo ello, trae aparejado el menoscabo de los ingresos tributarios y de la recaudación fiscal, producto de la deslocalización de las inversiones de capital y actividades empresariales que tienen que soportar aquellos Estados víctimas de la competencia fiscal perniciosa. 24. Esta competencia fiscal perniciosa, también representa una clara amenaza a los principios de justicia tributaria, toda vez que el carácter asimétrico de los sistemas fiscales han basado su atracción en el establecimiento de regímenes fiscales favorables para aquellas rentas móviles, generando con ello un desplazamiento de la carga impositiva principalmente hacia las rentas menos móviles, lo que trae unas gravísimas consecuencias fiscales como la afectación directa de los principios clásicos de justicia tributaria como generalidad, igualdad, capacidad contributiva y progresividad, afectando la equidad y la redistribución de la renta que, como regla general, se predican de los sistemas tributarios en su conjunto. En definitiva, la desigualdad de estos sistemas, bien podría afectar la neutralidad fiscal de algunos Estados a la hora de establecer el gravamen de las distintas manifestaciones de riqueza, pues sus déficits fiscales podrían obligarles, de una u otra manera, a establecer un mayor nivel de imposición o una mayor presión fiscal para aquellas rentas no móviles, frente a las móviles que escapan a las altas cargas impositivas por su facilidad de deslocalización. 25. De otra parte, esta contienda de competencia fiscal perniciosa lleva aparejada una localización ineficiente de los recursos económicos, en tanto ésta última acaba guiándose, en gran medida, por factores de índole tributaria. De este modo, la riqueza y los factores de producción terminan ubicándose donde menos tributan, y no donde más producen, como sería lo deseable desde la óptica económica. Proceso de competencia fiscal que es desatado por los Estados y aprovechado en gran medida por los operadores económicos, en particular por las multinacionales, quienes son los agentes principales de este tipo de competencia fiscal perniciosa, en razón a su capacidad y poder de decisión para deslocalizar parte o el conjunto de sus actividades, hacia uno o varios Estados, donde su único objetivo es beneficiarse de todos los instrumentos de planificación fiscal internacional que ofrecen los distintos sistemas tributarios. 26. Los gravísimos efectos y consecuencias provocados por esta clase de competencia fiscal, llevaron tanto a la OCDE como a la UE, a adelantar investigaciones y trabajos para desmantelar las medidas perniciosas, los sistemas fiscales preferenciales y los paraísos fiscales. Para la primera, se constituyó como pionero su informe sobre competencia fiscal perniciosa y sus sucesivos informes de revisión y progreso hasta el año 2012, y, a partir de 2013 con la reorientación de los mismos a través del plan de acción BEPS, donde se inicia un trabajo conjunto de la OCDE/G20. Para la segunda, se convirtió en pionero el Código de Conducta de Fiscalidad sobre las Empresas y la normativa comunitaria sobre ayudas de Estado; quien además de sus propios trabajos, ha integrado sus acciones en el plan de acción BEPS. Los regímenes fiscales preferenciales y los paraísos fiscales, constituyen una forma abierta y directa de permear la competencia fiscal, motivo por el cual, generaron la preocupación de todos los países, principalmente de aquellos más desarrollados, tanto por la disminución de la recaudación fiscal y como por la erosión de la base imponible mundial; lo despertó el interés del G7 y G20 para trabajar de manera mancomunada con la OCDE en la lucha contra éstos, en favor de la protección de las finanzas públicas de los países y principalmente de sus Estados miembros. 27. Observamos un retroceso en los trabajos adelantados para la erradicación de los paraísos fiscales, cuando por sugerencia de los EE. UU. que basó su tesis en el poder soberano de los Estados para establecer su nivel de tributación y su organización fiscal, en el año 2001 la OCDE abandona el criterio de carencia de actividad sustancial para catalogar a una jurisdicción o territorio dependiente como paraíso fiscal. Como creemos, ello implicó un gran retroceso, porque era un excelente indicador de los focos de evasión fiscal. Por fortuna, se verificado lo trascendental de tal criterio, por lo que tanto la OCDE como lo la UE han dado pasos favorables para retomarlo, mediante la acción cinco del plan de acción BEPS y la Propuesta de modificación del Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las Empresas, respectivamente. La supresión del criterio de carencia de actividad sustancial fue reemplazado por la creación de sistemas transparentes y por un intercambio efectivo de información, elementos que se consideraban suficientes para catalogar a un Estado como una "jurisdicción cooperante". Transparencia referida no sólo al sistema de información fiscal, sino también a aquellos elementos conducentes a su garantía, como la imposibilidad de negociación entre las administraciones fiscales y los contribuyentes para la determinación de las bases imponibles o los tipos de gravamen y/o la concesión de incentivos fiscales. Así mismo, la existencia efectiva de un intercambio de información debería permitir y facilitar a los demás Estados y a las propias administraciones de estas jurisdicciones el acceso a toda la información fiscalmente relevante y conllevar el establecimiento de dispositivos normativos que propicien el suministro de dicha información. Todo ello con el único fin de gravar aquellas rentas de los contribuyentes que han decido invertir en tales jurisdicciones sólo por fines tributarios. 28. El año 2009 fue clave para que el G20 apoyara decididamente a la OCDE en la apertura de trabajos sobre la transparencia y del intercambio efectivo de información, el desmantelamiento del secreto bancario, advirtiendo incluso de la posible imposición de sanciones para quien no cumpliera con los estándares internacionales de intercambio de información aceptados. Además, se insta al Foro Global a seguir avanzando en el uso de instrumentos multilaterales para contrarrestar la evasión de impuestos, a través de la revisión, aprobación y recomendación para la implementación de las normas internacionales de transparencia e intercambio efectivo de información, con fines a que exista una cooperación fiscal adecuada entre los Estados y el seguimiento a quienes incumplan con dicho compromiso. 29. La baja o nula tributación internacional que soportaban algunas multinacionales, a través de la planificación fiscal agresiva, aprovechándose de las interacciones entre los sistemas fiscales de los Estados para disminuir artificiosamente sus bases imponibles o trasladar los beneficios empresariales a otras jurisdicciones de baja o nula tributación, despertó el interés conjunto de la OCDE/G20 para hacer frente a ello, desplegando el plan de trabajo BEPS en el año 2013 de 15 acciones con el que se pretende lograr un cambio en la normativa fiscal internacional, el cual finalizará en diciembre de 2015. Es un plan de acción en el que convergen dos realidades: la primera, es que las empresas multinacionales intentan disminuir su factura fiscal para optimizar su beneficio tributario, valiéndose de mecanismos de planificación fiscal agresiva; la segunda, los propios Estados ofrecen regímenes fiscales diferentes y competitivos entre sí, para atraer rentas e inversiones extranjeras; ambas realidades, se traducen en la erosión de la base imponible y en el traslado de los beneficios empresariales entre jurisdicciones, lo que propició que la OCDE y el G20 centraran su esfuerzo a través de BEPS para hacer frente a tan colosal dificultad. 30. Estimamos que estas 15 acciones en su conjunto, son retadoras pero su aplicación dependerá también de la mera liberalidad de los Estados, es decir, acciones no vinculantes que hasta ahora han carecido de efectividad para la erradicación de los regímenes fiscales preferenciales y más concretamente de los paraísos fiscales, lo que hará que continúe presentándose el mismo choque de intereses que se ha evidenciado en las iniciativas anteriores entre quienes promueven la eliminación material de la competencia fiscal perniciosa y algunos Estados miembros de la OCDE, que sólo promueven su eliminación formal, porque están claramente vinculados a los paraísos fiscales o centros de servicios financieros offshore, a través de sus territorios dependientes. 31. Consideramos que la dificultad manifiesta del proyecto BEPS, radica en que la OCDE tiene una posición ambivalente. Por un lado, trabaja por extender su poder y su influencia a nivel mundial a través de la promoción de la estandarización y la convergencia, pero, por otro lado, siempre se ha visto a sí misma como representante de los intereses de sus Estados miembros y por consiguiente, con dificultades para representar los intereses de otros países, al menos de aquellos que entran en conflicto con los intereses de sus Estados miembros. Sin embargo, independientemente de este tipo de problemas, creemos que BEPS tiene aspectos positivos. El primero de ellos es el avance en materia de intercambio efectivo de información; el segundo, es el reconocimiento de un fracaso de los sistemas de tributación internacional basados en los acuerdos bilaterales que interactúan con los sistemas tributarios internos, los cuales, difícilmente pueden evitar la doble imposición sin crear de manera simultánea oportunidades de doble no imposición, siendo destacable la nueva estrategia orientada a los acuerdos multilaterales; el tercero, es su retorno al requisito de la actividad sustancial que formaba parte del informe de 1998 y como hemos reiterado su eliminación flexibilizó de manera excesiva el cumplimiento de requisitos para que los paraísos fiscales fueran eliminados de la lista negra. En definitiva, su objetivo principal, es en sí mismo, el aspecto más positivo, el cual es evitar la erosión de la base imponible, el traslado de beneficios y encontrar soluciones a los problemas de la planificación fiscal agresiva. 32. No obstante a lo favorable que hemos advertido sobre BEPS, somos de la opinión, que este proyecto no representa una solución real para enfrentar la planificación fiscal agresiva, entre otras cosas porque ha eludido conscientemente el problema de fondo que es la adecuación de un sistema de tributación internacional en el que se consideren temas centrales como la residencia fiscal y la potestad tributaria para distribuir correctamente la recaudación. Creemos que BEPS representa una valiosa entrada hacia la reforma de la normativa fiscal internacional, pero si pretende lograrla requerirá una aplicación consistente de los propios principios de dicho plan, una mejor definición de lo que es o no aceptable, la definición de jurisdicción en función de la creación de valor y debe dejar de evitar los puntos políticamente difíciles por los intereses de sus Estados miembros, como por ejemplo la residencia fiscal. Y si pretende expandir la normativa adaptada a terceros Estados no miembros de la OCDE, deberá tenerse presente que esto debe alcanzarse de forma participativa, de la manera más inclusiva posible a fin de asegurar la efectividad y ganar la mayor legitimidad posible. 33. En relación con el proyecto BEPS, para nuestra investigación, centramos nuestro interés principal en la acción número 5 (Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia), por lo cual valoramos positivamente que mediante ésta, se haya vuelto a replantear el criterio de actividad sustancial en los regímenes preferenciales, que aunque no todos gozan de ser paraísos fiscales para quienes se ha eliminado tal criterio, algunos si lo son. En principio se ha incluido para los regímenes preferenciales de PI, los cuales deberán demostrar que han incurrido en ciertos gastos asociados a actividades de I+D que generen rentas procedentes de la explotación de la PI. Tal criterio, podrá extenderse a otro tipo de regímenes preferenciales, los cuales deberán demostrar la existencia de actividades sustanciales. Otro de esta Acción, que consideramos uno de los más destacables es su apuesta por la transparencia, a través del intercambio automático y obligatorio de información sobre resoluciones relacionadas con los regímenes preferenciales. Se trata de un nuevo direccionamiento que no centra sus esfuerzos en los regímenes perjudiciales o potencialmente perjudiciales como lo hacía en el pasado sino que, se enfoca en los regímenes preferenciales, sean perjudiciales o no. Lo que se pretende es que el país afectado disponga de información oportuna (en un plazo no superior a tres meses) y relevante sobre acuerdos preferenciales en precios de transferencia o en cualquier otra área. Aunque la guía está en proceso de construcción, ya incorpora los elementos mínimos que debe compartir el país que otorga las exenciones dependiendo del tipo de acuerdo preferencial del que se trate. En esta Acción aún está por terminar la revisión de todos los regímenes actuales, con el ánimo de establecer si éstos son perjudiciales, potencialmente perjudiciales o simplemente preferenciales. En todo caso, en el informe de progreso que debe presentarse en diciembre de 2015 deberá quedar constancia de los hallazgos. 34. Paralelamente a los trabajos de la OCDE/G20 para hacer frente a los regímenes fiscales preferenciales y paraísos fiscales, se ha hecho lo propio la finalización de la era del secreto bancario, concretamente en la Cumbre del G20 celebrada en Londres en el año 2009. Contrario sensu, opinamos que, aunque la voluntad política de las grandes economías y países desarrollados ha sido el desmantelamiento del secreto bancario, permeándose incluso de manera limitada el Estado con mayor índice del secreto financiero (Suiza), la realidad es otra. Harán falta años para hablar de una transparencia financiera total, pues en la lista del índice del secreto financiero del año 2013, aparecen los principales países del G20, de la OCDE y otros Estados como Alemania, Austria, Canadá, Costa Rica, EE. UU., Francia, Holanda, Hong Kong, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Jersey, Luxemburgo, Panamá, Reino Unido, Singapur, Suiza; entre otros; con lo cual se demuestra que el ranking del secreto financiero en vez de disminuir, aumenta, ya que en el informe original de 2009 se incluían 60, en el 2011 que se actualizó para la cumbre de Cannes, se incluían 73; y para el 2013 ya eran 82 jurisdicciones. Lo cierto es que muchos depósitos se mantienen en los paraísos fiscales a través de compañías ficticias, que de alguna manera permiten cubrir el rastro del verdadero propietario de los fondos; y lo que se muestra es que unos paraísos fiscales han visto disminuido el nivel de sus depósitos (por ejemplo Jersey, Luxemburgo, Suiza, etc.) y otros han visto cómo sus depósitos se disparan (por ejemplo Hong Kong, Islas Caimán, Singapur, etc.). 35. Un instrumento jurídico clave en el desmantelamiento del secreto bancario ha sido FATCA, el cual ya ha sido instrumentado por EE. UU. con diversos países e incluso con la misma UE en bloque. Los resultados han sido favorables, al menos ya Suiza número uno del ranking de secreto bancario ya está intercambiando información financiera, y así otros países más. Sin embargo, creemos que éste no soluciona el problema fondo (a menos de que sea reestructurado, que no se ve tal intención), por sus múltiples vacíos en su aplicación efectiva, como por ejemplo, las cuentas sobre las que se van a pedir datos son aquellas con montos importantes, lo que permitiría a los bancos ignorar muchas solicitudes en la mayoría de los casos; los registros se mantienen en papel en lugar de por vía electrónica; también permitiría la apertura de cuentas bancarias a través de sociedades ficticias (Shell entities), como entidades no estadounidenses a pesar de que, su propietario final fuera un contribuyente estadounidense; además, los requisitos de información restantes son fáciles de evadir por parte de las personas estadounidenses que abren cuentas por debajo de los umbrales en más de un banco. 36. En la UE encontramos un instrumento eficaz más para combatir el secreto bancario, lo que constituye un gran avance en esta materia, como lo es la Directiva 2010/24/UE, relativa a la de asistencia mutua en materia de cobro de los créditos correspondientes a determinados impuestos, derechos y otras medidas de asistencia en la en la recaudación tributaria. Es a través del intercambio de información que se desmantela el secreto bancario, y, es que esta Directiva indica expresamente que ningún Estado podrá negarse a suministrar información, amparado en que posee disposiciones legales de protección al secreto bancario, o que dicha información está en manos de las entidades financieras. En este mismo sentido, se enmarca el modelo de acuerdo sobre intercambio de información de la OCDE y la cláusula de intercambio de información de los CDIs en el que no se permite alegar el principio de interés doméstico para abstenerse de proporcionar la información solicitada y debe garantizarse el acceso a la información de bancos, entidades financieras, instituciones fiduciarias, es decir, que no haya leyes de secreto bancario. 37. Nos reafirmamos en que la cooperación internacional a través del mecanismo de intercambio efectivo de información de forma automática, sería el instrumento jurídico por excelencia que podrá hacerle frente a la competencia fiscal perniciosa que encierra fenómenos como los paraísos fiscales, el secreto bancario, la financiación de actividades ilícitas, el blanqueo de capitales, el lavado de activos, la planificación fiscal agresiva, etc. Decimos que sería, porque queremos ser optimistas en que la coordinación sistemática internacional de los diferentes Estados así lo han de entender y de continuar el camino que ya se ha iniciado en este sentido. Un optimismo que pretendemos ver de una manera objetiva y concreta mediante la institucionalización de este instrumento multilateral de manera vinculante, reconociendo la complejidad y dificultad que ello conlleva en el ámbito del Derecho internacional público, más aún, frente a la soberanía fiscal de los Estados. 38. Ante la ausencia en la normativa internacional de una definición del concepto de residencia fiscal, y ante el vacío de BEPS para alcanzarlo, nos atrevemos a dilucidar que un efectivo y eficiente intercambio de información financiera con fines fiscales, sin barreras en el suministro de la misma, sería la regla de oro para alcanzar una recaudación justa y evitar la erosión de la base imponible. Podemos ver como la UE y EE. UU., han logrado un avance importante en lo que respecta al intercambio efectivo de información tributaria; aunque con cierta laxitud o flexibilidad que nos lleva a concluir que ninguna herramienta implementada para combatir paraísos fiscales, secreto bancario e intercambio de información han sido lo suficientemente adecuadas, y, todo por falta de vinculación jurídica de los mismos instrumentos jurídicos desarrollados. 39. Creemos que con instrumentos de intercambio efectivo de información de forma automática (en nuestro caso de carácter vinculante), se lograría no sólo garantizar seguridad y efectividad operativa a los sistemas fiscales estatales, sino en brindar eficacia para combatir la evasión y el fraude fiscales, la corrupción, el lavado de dinero y por supuesto evitar la doble tributación internacional, sin que ello, llegare a significar la doble no imposición internacional a través de convenios para evitar la doble imposición, se trata de buscar la máxima transparencia fiscal internacional, objetivo que compartimos tanto en la apertura y clausura de nuestra investigación como a lo largo de nuestra vida profesional. 40. Vemos como favorables los instrumentos con los que cuenta la UE para hacer frente a los regímenes fiscales preferenciales y al falseamiento de la competencia fiscal en el mercado común interior, como son El Código de Conducta sobre la Fiscalidad de las Empresas y la normativa del TFUE sobre ayudas de Estado respectivamente. Sin embargo, consideremos la utilización que se ha hecho de las normas sobre ayudas de Estado con el fin de neutralizar las medidas tributarias que encierren un carácter pernicioso y, por consiguiente, deriven en una competencia fiscal perniciosa, es inadecuada e inoportuna, a pesar de ser la única norma existente en el TFUE para contrarrestar el falseamiento de la competencia. En nuestra opinión, el camino recorrido ha tenido resultados favorables en la lucha contra esta clase de competencia, convirtiéndose la normativa sobre ayudas estatales en la última ratio o límite de la proliferación de medidas fiscales perniciosas. Pero en cierta medida, se nota un grado de bifurcación del poder soberano de los EE MM, pues con una norma no propia del ámbito fiscal, se está tratando de aproximar, en cierto modo, la fiscalidad directa, a través de la utilización de las normas comunitarias sobre ayudas de Estado. Lo que entraña, de suyo, una huida de los mecanismos clásicos de que se nutre la armonización fiscal, como lo son las Directivas. 41. Al tiempo, valoramos favorablemente los trabajos de la Comisión Europea, respecto a la fiscalidad de las empresas y más aún, aquéllos sobre los cuales se busca hacer frente a la evasión y el fraude fiscales en los que propone esquemas para combatirlos. Su permanente preocupación por ello, la ha llevado también a reflexionar sobre la dificultad cada vez mayor para ejercer un control sobre los ingresos en una economía cada vez más globalizada, movilizada y digitalizada, reconociendo que las normas actuales sobre fiscalidad de las empresas ya no se ajustan al contexto moderno y, es ahí donde los modelos de actividad y las estructuras empresariales se han vuelto más complejos y por consiguiente más fácil de trasladar los beneficios empresariales a otras jurisdicciones de baja o nula tributación, lo que hace más difícil determinar en qué país se debe gravar la renta de una multinacional, que a través de la planificación fiscal agresiva logran artificialmente tributar lo mínimo o cero a escala global, según sus mecanismos fiscales utilizados. 42. Somos del criterio que, actores exclusivos en el cercenamiento de los ingresos fiscales y de la recaudación fiscal de los Estados como la evasión y el fraude fiscales, el blanqueo de capitales, el lavado de activos, la financiación del terrorismo, el secreto bancario, la planificación fiscal agresiva (focos de una competencia fiscal perniciosa), deben ser combatidos de manera cooperada internacionalmente, a través de instrumentos jurídicos vinculantes, y no mediante medidas unilaterales o acuerdos bilaterales, sino de tipo multilateral con carácter obligatorio, como por ejemplo el instrumento FATCA, aunque reorientado hacia un esquema multilateral. Cuando nos referimos a una cooperación internacional, estamos incluyendo la asistencia mutua internacional y la implementación coordinada de la propuesta BEPS pero esta última, pensamos que con una reorientación de su trabajo, en el que se ponga fin a las normas sobre precios de transferencia que son útiles sólo para los grupos multinacionales, al permitir fácilmente el traslado de beneficios empresariales entre jurisdicciones; se dé una regulación adecuada al establecimiento permanente; se defina la residencia fiscal para evitar problemas de doble residencia; y, se reestructure el actual y arcaico sistema fiscal internacional de los CDIs que conllevan a la doble no imposición o la doble deducción de gastos o de pérdidas, o de exenciones y deducciones a la vez, que siendo coherentes con la doctrina internacional, son formas de maximización fiscal dentro del marco de la legalidad en una legítima economía de opción, que no siempre se podrá estigmatizar como planificación fiscal agresiva. 43. El socavamiento de la recaudación fiscal y la base imponible mundial en la casi totalidad de los Estados, desarrollados y en vías de desarrollo, en términos de matrices de riesgos fiscales podríamos calificarlo como un riesgo alto, significando con ello, que la probabilidad de ocurrencia de fenómenos como la evasión y elusión fiscales más la planificación fiscal agresiva, es alta y, la situación actual de control insuficiente, con controles bajos o en algunos casos medios, o bien documentados pero poco efectivos, que terminan siendo inadecuados o insuficientes. Un riesgo fiscal de este tipo lleva aparejado un riesgo residual de desconfianza en el sistema fiscal internacional, y por supuesto, en la política fiscal de los Estados en la que se apoyan los ya fracturados principios de justicia, neutralidad y equidad fiscales. Cuando decimos fracturados, nos referimos a las consecuencias que ello genera tanto para los Estados como para los ciudadanos: mientras los primeros soportan cada vez más una mayor pérdida de la recaudación fiscal, los segundos soportan una mayor presión fiscal debido a la carga tributaria desigual que deben soportar como consecuencia de los ajustes fiscales de los primeros para intentar compensar los déficits fiscales generados por fenómenos antes señalados; siendo los más afectados aquéllos con rentas menos móviles como las de trabajo, inmobiliarias y pymes. 44. La sumatoria del traslado de beneficios a jurisdicciones con sistemas fiscales preferenciales de baja o nula tributación, más las cifras estimadas de los abultados fondos depositados en los paraísos fiscales o que circulan por ellos (expuestas supra), más los flujos de dinero ocultados en jurisdicciones con leyes de protección del secreto bancario (propiciando el blanqueo de capitales, el lavado de activos, el terrorismo), arrojan como resultado un sistema capitalista mundial desarticulado política, económica y normativamente, lo que nos lleva a creer que la rezagada crisis económica-financiera como la llama el FMI es producto del mismo riesgo sistémico financiero y, si no se actúa al menos normativamente para hacer frente a los componentes de esta sumatoria, seguiremos participando de crisis económicas-financieras fragmentadas, es decir, mientras haya una leve recuperación de una u otra economía, dos, tres o más se estarán declarando en crisis. 45. Aunque no somos los llamados a juzgar las actuaciones de los operadores económicos que realizan entramados fiscales mediante esa planificación fiscal agresiva, si nos sentimos obligados a hacer una llamado crítico-constructivo a la reflexión de que exista una tributación justa, que se paguen los tributos donde se obtienen los beneficios y se genere valor, toda vez que en la mayoría de los casos dichos operadores se encuentran en sus Estados de residencia o de la fuente donde ejercen sustancialmente actividades económicas, no tributando o en ocasiones tributando porcentajes mínimos no acordes con la realidad de las cifras o de la normativa de sus Estados. 46. Si la normativa fiscal internacional vigente no responde al sistema económico globalizado dentro de un entorno actual, llamado por unos y por otros crisis económico-financiera, estamos en el tiempo y la época oportunos para realizar un cambio total de dicho sistema fiscal, que ponga fin a prácticas fiscales desleales o perniciosas y evite fenómenos de doble no imposición, de doble deducción o exención y, sobre todo, que la planificación fiscal agresiva deje ser el escenario internacional por el cual se están erosionando las bases imponibles y trasladando los beneficios. Frente al fenómeno de la competencia fiscal perniciosa en todos sus frentes, los Estados y organizaciones internacionales han acudido a todo tipo de medidas, con menor o mayor éxito. Así, las acciones unilaterales o bilaterales que sólo benefician a los Estados que las ejecutan no resultan los instrumentos adecuados para resolver los problemas de la normativa fiscal internacional, por lo que se requiere de instrumentos jurídicos internacionales coordinados, con carácter multilateral y vinculante. 47. Desde el inicio de nuestra investigación nos planteamos estructurar una propuesta de lege ferenda que se constituyera en una herramienta de valor y pudiera ser estudiada, validada y en el mejor de los casos ejecutada por los Estados u OO II, que propendan por la protección de la base imponible mundial, por evitar el traslado de los beneficios y por evitar la minoración de la recaudación fiscal. Así también, quisimos diseñar nuestro propio aporte para lograrlo a través del acuerdo multilateral de intercambio efectivo de información de forma automática, fijación de un impuesto sobre sociedades con tipo nominal estándar, o la temida responsabilidad patrimonial subsidiaria como última ratio de los Estados, sin perjuicio de un mejor criterio. Todo ello, conscientes de las dificultades que ello pueda representar en el ámbito del Derecho internacional público, y más aún en la esfera de la soberanía fiscal de los Estados. 48. Finalmente, después de haber recorrido el estudio de la competencia fiscal perniciosa en todos sus focos, los plausibles trabajos de los Estados u OO II, de los cuales hemos pensado que han sido favorables pero insuficientes, creemos que nuestra propuesta de lege ferenda sería concreta y efectiva, fundamentalmente porque a través de ella podría blindarse la base imponible mundial, mejorarse la recaudación fiscal, evitarse el traslado de beneficios y lograr una imposición real donde sustancialmente se ejerzan actividades económicas y se generen los beneficios de los contribuyentes u obligados tributarios. Nuevamente, advirtiendo de que somos conscientes de las dificultades que ello podría implicar en el ámbito del Derecho internacional público, específicamente en la soberanía fiscal de los Estados.