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El primer capítulo se divide en dos epígrafes. En el primer, se hará un estudio general en torno al fenómeno de la pornografía infantil, detectando los problemas de política-criminal suscitados por aquélla, además de trazar una aproximación en torno a ese concepto y su previsión en las principales regulaciones internacionales y comunitarias – utilizadas por el legislador para justificar muchas de sus reformas. Aquí también haremos un estudio de derecho comparado, al cual se seguirá un abordaje en torno a las figuras de posesión de pornografía para uso privado y de pseudopornografía – las más controvertidas del art. 189 CP -, en el que expondremos los principales argumentos a favor y en contra de su vigencia, además de una propuesta de nueva redacción del tipo de pornografía infantil. El segundo epígrafe del primer capítulo será dedicado al estudio de la evolución legislativa de los tipos de pornografía infantil en España, en el cual también se incluirá los principales puntos de modificación previstos por la LO 1/2015, que entrará en vigor en julio de este año. El segundo capítulo será dedicado al estudio del bien jurídico tutelado en los delitos de pornografía infantil, que será precedido de un breve recorrido histórico por los intereses históricamente protegidos en los delitos sexuales, en los cuales buscaremos encajar los tipos vigentes de pornografía infantil. Este estudio dogmatico será fundamental para apoyar y fundamentar nuestra tesis. El tercer capítulo será dedicado al estudio del tipo objetivo y subjetivo del artículo 189.1, 2 y 7 CP, en la que prestaremos especial atención a los aspectos más controvertidos de cada uno de ellos y que también contribuyen a la crisis de legitimidad de los mismos. Los capítulos cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno serán dedicados respectivamente al estudio de la culpabilidad, de los tipos cualificados, del iter criminis, de la autoría y participación, de las disposiciones comunes y de los problemas concursales. El interés de esta investigación, al margen de lo ya indicado en líneas anteriores y más allá de los delitos de pornografía infantil específicamente, es poner de manifiesto el preocupante y paulatino cambio de paradigma que viene siendo adoptado por la ley penal – y, en lo que nos interesa la española – en la que, llegado a este punto, tendremos que o bien aceptar la consolidación de este 26 nuevo modelo represivo al extremo y que significaría el rompimiento de las bases del contrato social, con el abandono de paradigmas construidos y adoptados desde hace siglos, en el que el Derecho criminal pasa a tener papel protagonista y activo en la resolución de problemas sociales, o bien revisar de forma crítica muchos de los tipos adoptados por nuestro Ordenamiento en los últimos años, teniendo como fundamento la teoría del bien jurídico y los paradigmas del Derecho penal mínimo

En las últimas décadas, el fenómeno de la globalización supuso un importante cambio social en la mayoría de los países del planeta. En este sentido, el avance de la técnica ha posibilitado, entre otras cosas, no sólo la mayor rapidez en la movilidad de las personas por distintos territorios nacionales, sino también ha proporcionado nuevas facilidades en la comunicación y difusión de informaciones, que permite la interacción en tiempo real y a escala planetaria. El comercio masivo de las nuevas tecnologías, además, ha reducido los costes de las mismas, extendiendo estos medios a una gran parcela de la población. Así, en la nueva sociedad globalizada, la velocidad, la ubicuidad, la virtualidad y la transversalidad sustituyen a la territorialidad, la rigidez y la jerarquización. En el ámbito jurídico-penal estos fenómenos han suscitado nuevos desafíos a los Estados, cuyos instrumentos normativos tradicionales pasaron a ser ineficaces para responder de forma satisfactoria a las múltiples e inéditas situaciones derivadas de las nuevas tecnologías. En este sentido, herramientas como Internet han posibilitado el surgimiento no sólo de vías inéditas para la ejecución de delitos ampliamente conocidos – y así potenciando los tradicionales crímenes de estafa, contra la propiedad intelectual, contra la intimidad, de pornografía infantil, etc. -, sino también de nuevas situaciones todavía no contempladas por la ley penal que, por suponer un riesgo para bienes jurídicos legítimos, merecen ser tipificadas. Dicha delincuencia progresa y se perfecciona paralelamente al desarrollo de la técnica, lo que torna la legislación rápidamente desfasada, y demanda una continua evolución de los marcos legales, representando un verdadero desafío de política-criminal para los Estados. Como paradigma de dicha criminalidad, el fenómeno de la pornografía infantil viene experimentando una continua expansión en la última década, aprovechándose justamente de los progresos técnicos, no sólo para la captación de víctimas y producción de materiales – ahora con el predominio de la fabricación casera y amateur -, sino también para su difusión a través de la Red a cada vez más usuarios que se ubican en distintas partes del planeta. Todo ello la transforma en un fenómeno global, lucrativo y descentralizado, cuyo combate exige una coordinación internacional sin precedentes, por parte de los Estados. En este sentido, sólo en los primeros meses que llevamos del año de 2015, son muy frecuentes las noticias encontradas en los medios de comunicación, relacionados con la pornografía infantil, realizados a través de los medios informáticos. Conforme con ello, no son inusuales los casos en los que las conductas son perpetradas por organizaciones dedicadas a la pornografía infantil, así como por particulares (de entre los cuales se incluyen profesionales ligados a actividades infantiles – como profesores y entrenadores deportivos – e incluso religiosos), lo que genera una fuerte alarma y conmoción por parte de la opinión pública, que demanda respuestas cada vez más contundentes y ejemplares a los responsables de los mismos. Consciente de la relevancia y del carácter global del problema, la comunidad internacional y sus diversos organismos se han ocupado, en los últimos años, de adoptar innumerables convenciones y normativas, con el objetivo de inhibir las conductas relacionadas con la pornografía infantil y proteger a sus víctimas, invitando a que los países signatarios adopten reglas punitivas comunes, objetivando de esta manera la creación de legislaciones nacionales más armónicas entre sí y el combate de estas prácticas conjuntamente. Dichos reglamentos se caracterizan, en general, por establecer previsiones fuertemente restrictivas y punitivas, que recomiendan castigar la casi totalidad de las conductas relacionadas con la cadena pornográfica, lo que ha merecido objeciones por parte de la doctrina penal, que critica dicha técnica por vulnerar los clásicos principios penales, derivados del principio de intervención penal mínima. A pesar de ello, el legislador español, a través de sucesivas reformas al Código Penal de 1995, ha optado por introducir muchas de las referidas indicaciones, tornando nuestra legislación relativa a la pornografía infantil y de personas con discapacidad paulatinamente más expansiva y agravatoria. En este sentido, el actual artículo 189 CP castiga no sólo a productores y distribuidores de pornografía real – o sea, resultante de efectivos abusos a menores -, sino también al mero consumidor-poseedor particular de estos materiales, además de la pornografía producida artificialmente, o sea, sin la efectiva participación de menores. Dichas disposiciones – y en especial las dos últimas, previstas respectivamente en el apartado 2 y 7 del referido artículo – han sido objeto de largos debates parlamentarios y de críticas por parte de la doctrina penal, bajo el argumento de que las conductas criminalizadas, además de no ocasionar ningún daño directo a sus víctimas – careciendo, por lo tanto, del requisito de mínima lesividad -, tampoco poseen bienes jurídicos claramente definidos y dignos de tutela, que por ello logren justificar su pertinencia en la ley penal. Como consecuencia, estos tipos se alejarían de la dogmática clásica asentada en la mínima intervención, haciendo que el Derecho penal deje de ser utilizado como la ultima, para tornarse la prima ratio en el combate de conductas indeseadas. Es más, una parte de las voces críticas, en esta misma línea, argumenta que el único pilar que podría legitimar las disposiciones más controvertidas sería la aceptación de la moral sexual colectiva como criterio penal válido - justificando los tipos en el rechazo de la mayoría social en torno a estas prácticas y a sus perpetradores. La inclinación hacía una mayor punibilidad y alcance del Derecho penal, según muchos autores, es tendencia generalizada en la actualidad, conformando lo que se ha denominado "Moderno Derecho Penal". Éste, además de castigar conductas de dudosa ofensividad y de no tutelar a bienes jurídicos claramente definidos, también se caracteriza por castigar actos que deberían ser considerados meramente preparatorios y previos a un daño efectivo, expandiendo de forma indebida las fronteras sancionadoras y pudiendo asumir rasgos del Derecho penal de autor, hace mucho rechazado en la órbita criminal por estar en contra de los principios democráticos. El Proyecto de reforma del Código Penal de 2013, plasmado en la LO 1/2015, que entrará en vigor el próximo mes de julio, lejos de apaciguar las críticas que se habían esgrimido contra los tipos ya vigentes y reavivar el protagonismo del Derecho penal mínimo, vino no sólo a agravar la penalidad del artículo 189 CP, sino que expandió aún más el ámbito de punición, incluyendo las conductas de mera visualización y de pornografía virtual. Esto, sumado a la propuesta de adopción de un amplio concepto legal para la pornografía infantil - que llega al extremo de englobar los materiales producidos con mayores de edad que aparentan minoridad - merman aún más la legitimidad de los tipos de pornografía infantil vigentes y futuros, abriendo brechas a renovadas críticas, ante la continua criminalización de conductas sin bien jurídico aparente y que no representan amenaza de lesión efectiva a los menores. La crítica a estos tipos controvertidos se intensifica en la medida que el Ordenamiento jurídico ya ofrece otros mecanismos legales para castigar y proteger bienes como la imagen o intimidad de las víctimas, lo que aumenta la duda de la real necesidad de igual previsión por parte del artículo 189 CP. Toda la problemática expuesta anteriormente nos ha llevado a plantear el real fundamento y objetivo que explicarían la tipificación de determinadas conductas relacionadas con la pornografía infantil en nuestro Código criminal, aparte del simple deber de armonización del derecho interno con normas internacionales y comunitarias. O, en otras palabras, ante tipos al menos aparentemente vaciados de contenido legítimo, nos hacemos las siguientes preguntas: ¿Qué bienes jurídicos justificarían su vigencia?¿Estaría el Derecho penal en estos casos criminalizando conductas sin bienes jurídicos o, al menos, sin aquellos que han fundamentado la teoría penal hasta los días actuales y que exigen para su verificación la lesión objetiva y directa de intereses legítimos y fundamentales de la esfera personal de la víctima?¿La protección de bienes difusos y abstractos, como defienden algunos autores, podría justificar en todos los casos el castigo anticipado de conductas aunque no generen daño directo a ninguna víctima individual?¿Ante eventual inexistencia de bienes que justifiquen los tipos penales en estudio, podría el Estado estar justificando su ius puniendi en elementos subjetivos, como la moral sexual colectiva? Y, finalmente, ¿son los tipos penales del art. 189 CP compatibles con los principios de lesividad e intervención mínima, que constituyen la base del Derecho penal? Todo ello conlleva a una reflexión más amplia en torno de la idoneidad del Derecho Penal como instrumento para abordar el fenómeno de la pornografía infantil, o si por el contrario, el Estado debería apostar por medio alternativos, como la prevención y la disminución de los factores de riesgos, así como una política de asistencia y tratamiento a los individuos propensos a realizar conductas relacionadas con la pornografía infantil, rompiendo los estigmas y los prejuicios relacionados con el tema. Todos estos interrogantes han guiado la elaboración de la presente tesis doctoral, cuyo interés se circunscribe justamente en la problemática más amplia y genérica del papel actual de la teoría del bien jurídico en el contexto del conocido como moderno Derecho penal, teniendo como marco de referencia los delitos de pornografía infantil. Conforme con ello, nuestro objetivo principal en esta investigación será justamente el estudio de los delitos del artículo 189 CP, dando especial énfasis a los bienes jurídicos que los justifican y fundamentan. Con ello, buscaremos verificar si existen razones para mantener su vigencia o si, por el contrario, los mismos efectivamente son representantes de la nueva tipología moderna – y sin vocación para solventar los problemas en la práctica -, justificable solamente a partir de criterios subjetivos y sin legitimación dentro de la teoría criminal, fundada en la clásica teoría del bien jurídico. En este sentido, la tesis que guiará este trabajo es la de que algunos de los tipos tal y como actualmente son adoptados por el artículo 189 CP, en virtud de la ausencia de lesividad a las víctimas y en la oleada de las características del conocido como moderno Derecho penal, sólo se fundamentarían en parámetros subjetivos relacionados con la moral sexual colectiva, una vez que no se puede a partir de ellos inferir cualquier otro fundamento para su vigencia. De esta forma, los mismos buscan atacar no más a conductas estrictamente lesivas a bienes jurídicos penalmente relevantes, sino responder a la creciente alarma social, resultante de los peligros acaecidos por las nuevas posibilidades contemporáneas, asumiendo un papel simbólico dentro del Ordenamiento. Esta hipótesis tiene por base una visión liberal-contractualista del Derecho, desarrollada a partir del siglo XVIII, en la que se buscaba proteger a los ciudadanos del poder absoluto e injustificado del Estado. Asumiendo esta premisa, sería necesario garantizar al máximo las libertades de acción de los ciudadanos y actuar en el ámbito penal solamente en los casos en los que se vislumbre un peligro real a algún interés digno de tutela, no cabiendo tipificar conductas que no ofrezcan una mínima ofensividad. Contemporáneamente, esta lógica garantista es adoptada por la mayoría de los Estados democráticos, también como un límite al poder de actuación en el campo penal y de protección de las libertades ciudadanas. Asumiendo dicha premisa, la verificación de nuestra hipótesis supondría la ruptura de los nuevos tipos con los clásicos paradigmas de la teoría penal, en la que el bien jurídico, que siempre constituyó su núcleo duro y una barrera de contención no negociable, empieza a perder protagonismo, en beneficio de otros criterios subjetivos, ajenos a los principios garantistas. Conforme con ello, el Derecho penal se podría estar convirtiendo en un instrumento político y simbólico, dejando de ser exclusivamente un recurso de ultima ratio para castigar conductas reprochables desde un punto de vista objetivo. Es necesario referir que la elección de los delitos de pornografía infantil como objeto de nuestro trabajo no es desinteresada y se debe a tres razones principales. La primera, reside en la fuerte crítica que genera entre los sectores doctrinales, relacionada con la dificultad en determinar el bien jurídico que busca tutelar y, así, con su legitimación dentro del sistema penal. Ello lo transforma en un representante del conjunto de nuevos delitos integradores del moderno Derecho penal, que amenazan los pilares fundamentales de la dogmática criminal, que desde hace pocos años parecían incontestables. En segundo lugar, por integrar el conjunto de los conocidos como delitos virtuales y que, por sus características, demandan una innovación legislativa constante por parte del Estado. Ello provoca que el legislador constantemente tenga que buscar nuevos mecanismos y soluciones jurídicas a esta forma de criminalidad cada vez más cambiante, lo que también torna el estudio de los tipos del artículo 189 CP digno de interés. Finalmente, así como ocurre en la mayoría de los delitos sexuales – y principalmente los que involucran a menores -, las conductas relacionadas con la pornografía infantil generan una amplia sensibilidad y alarma social, con fuerte repercusión mediática. Ello puede llevar a que los gobiernos adopten políticas basadas meramente en valores y expectativas de la población mayoritaria, independientemente de la real eficacia y pertinencia de las mismas, con el fin único de conformar a la ciudadanía, lo que también transforma la pornografía infantil en un objeto de estudio merecido. A partir de estos tres puntos, la elección de nuestro objeto de trabajo queda justificada, una vez que su estudio es indispensable en nuestro contexto contemporáneo, en la que se asiste a una imparable maximización del Derecho penal, sin la observancia de sus fundamentos más básicos y en ámbitos que podrían ser atendidos por sectores jurídicos menos gravosos. Para cumplir con los objetivos expuestos anteriormente y verificar la tesis propuesta, este trabajo se estructura en nueve capítulos, que serán desarrollados a partir de una metodología teórico-doctrinal y de un análisis de la jurisprudencia. El primer capítulo se divide en dos epígrafes. En el primer, se hará un estudio general en torno al fenómeno de la pornografía infantil, detectando los problemas de política-criminal suscitados por aquélla, además de trazar una aproximación en torno a ese concepto y su previsión en las principales regulaciones internacionales y comunitarias – utilizadas por el legislador para justificar muchas de sus reformas. Aquí también haremos un estudio de derecho comparado, al cual se seguirá un abordaje en torno a las figuras de posesión de pornografía para uso privado y de pseudopornografía – las más controvertidas del art. 189 CP -, en el que expondremos los principales argumentos a favor y en contra de su vigencia, además de una propuesta de nueva redacción del tipo de pornografía infantil. El estudio del derecho comparado tendrá como principal objetivo contrastar el Derecho español con otros cuatro ordenamientos penales – dos latinos (Italia y Brasil) y dos anglosajones (Australia y Estados unidos) – representantes del common law -, en el que se dará especial atención a estos últimos, por ser éstos no sólo los pioneros en la detección y regulación de la pornografía infantil – anticipando muchas de las regulaciones internacionales -, sino principalmente por el enfoque adoptado por muchas de sus decisiones judiciales, que confrontan la protección de los menores con los derechos fundamentales de los supuestos delincuentes – tales como la intimidad, personalidad y libre expresión -, lo que sin lugar a dudas contribuirá y enriquecerá nuestro estudio. El estudio de algunas de las decisiones paradigmáticas de los citados países también servirá para ejemplificar hasta dónde puede llegar el exceso de punición en los casos de pornografía infantil. El segundo epígrafe del primer capítulo será dedicado al estudio de la evolución legislativa de los tipos de pornografía infantil en España, en el cual también se incluirá los principales puntos de modificación previstos por la LO 1/2015, que entrará en vigor en julio de este año. El segundo capítulo será dedicado al estudio del bien jurídico tutelado en los delitos de pornografía infantil, que será precedido de un breve recorrido histórico por los intereses históricamente protegidos en los delitos sexuales, en los cuales buscaremos encajar los tipos vigentes de pornografía infantil. Este estudio dogmatico será fundamental para apoyar y fundamentar nuestra tesis. El tercer capítulo será dedicado al estudio del tipo objetivo y subjetivo del artículo 189.1, 2 y 7 CP, en la que prestaremos especial atención a los aspectos más controvertidos de cada uno de ellos y que también contribuyen a la crisis de legitimidad de los mismos. Los capítulos cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno serán dedicados respectivamente al estudio de la culpabilidad, de los tipos cualificados, del iter criminis, de la autoría y participación, de las disposiciones comunes y de los problemas concursales. Cumple referir que, a pesar de que el sujeto pasivo del art. 189 CP comprenda a menores e incapaces, a lo largo de esta investigación se hará mayor hincapié en las cuestiones generadas por los primeros, teniendo en cuenta que, como veremos, no existe verdaderamente un mercado de pornografía de incapaces. El interés de esta investigación, al margen de lo ya indicado en líneas anteriores y más allá de los delitos de pornografía infantil específicamente, es poner de manifiesto el preocupante y paulatino cambio de paradigma que viene siendo adoptado por la ley penal – y, en lo que nos interesa la española – en la que, llegado a este punto, tendremos que o bien aceptar la consolidación de este nuevo modelo represivo al extremo y que significaría el rompimiento de las bases del contrato social, con el abandono de paradigmas construidos y adoptados desde hace siglos, en el que el Derecho criminal pasa a tener papel protagonista y activo en la resolución de problemas sociales, o bien revisar de forma crítica muchos de los tipos adoptados por nuestro Ordenamiento en los últimos años, teniendo como fundamento la teoría del bien jurídico y los paradigmas del Derecho penal mínimo.