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Abstract
Digital transformation is also transforming standard contract terms. With the emergence of online platforms, supported by algorithmic data analysis and self-enforcing technologies, platform terms are becoming increasingly common. The article argues that this type of terms differs from traditional standard terms in a number of ways, and it considers whether the existing unfair contract terms regime is still appropriate. The regulatory tools once developed for standard terms in bilateral agreements – transparency requirements, fairness review, and restrictions on contracting around – seem inadequate to meet the new challenges of digital transformation. In order to preserve – or rather recreate – the architecture of choice for private contracts, the paper argues for a new regulatory strategy: In order to strike the right balance between protecting private autonomy and avoiding significant imbalances, the regulatory objective should be to ensure the impartiality of platforms by focusing on the structural conditions of their rule-making.

Zusammenfassung
Die Forderung nach der Verankerung der sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz wirft zunächst die Frage auf, ob eine solche Konstitutionalisierung der Wirtschaftsordnung erforderlich ist. Die Erfahrung der letzten siebzig Jahre zeigt jedoch, dass sich die soziale Marktwirtschaft auch ohne solche verfassungsrechtliche Verankerung fest etabliert hat. Ebenso wenig ist umgekehrt die Streichung des Vergesellschaftungsartikels erforderlich, weil diese Verfassungsnorm bislang niemals zur Anwendung gekommen ist und weil für Eigentumseingriffe ohnehin die Schranken des Art. 14 GG gelten. Auch die Hoffnung auf mehr Klarheit dürfte trügen, da neue Rechts- oder Verfassungsbegriffe naturgemäß begrifflich unschärfer sind als tradiertere Begriffe. Fehl geht auch die Behauptung, die vorgeschlagene Neuregelung verbessere den individuellen Rechtsschutz. Der Vorschlag eines neuen Art. 15 GG ist nämlich als bloße Staatszielbestimmung konzipiert, nicht als individuelles Grundrecht. Gleichermaßen unrichtig ist schließlich die Aussage, die Gewährleistungen der EU-Verträge würden den Bürger nicht vor Übergriffen seiner eigenen Regierung schützen. Ganz im Gegenteil haben sich gerade die europäischen Grundfreiheiten als kraftvolles Liberalisierungsinstrument erwiesen. Für die Verankerung der sozialen Marktwirtschaft im Grundgesetz spricht immerhin, dass diese dadurch zweifelsfrei Teil dessen objektiver Wertordnung würde.

Governance und Verhaltensökonomik können die Privatrechtswissenschaft vor allem insofern bereichern, als sie zu effektiver Regelsetzung, also zur Auswahl zielführender Regelungsinstrumente und zur Entwicklung sinnvoller Regelungsstrategien beitragen. Umgekehrt sind beide Instrumente methodisch ungleich weniger geeignet, selbst Schutzziele zu definieren und dadurch materielle Regelungsinhalte zu determinieren. Diese Aufgabe sollte einer anderen, vorgelagerten Ebene vorbehalten bleiben; Rechtspolitik und Regelsetzung sind zumindest analytisch voneinander zu trennen. Dass Governance und Verhaltensökonomik ungeachtet ihrer methodischen Eignung in der Rechtswirklichkeit instrumentalisiert werden, um versteckte Rechtspolitik zu betreiben, ist mithin nicht wünschenswert – aber (leider) auch nicht ausgeschlossen.

Zusammenfassung
Die Trennung von Wertpapier- und sonstigem Bankgeschäft hatte vor allem in den USA eine lange Tradition. Seit der globalen Finanzkrise werden entsprechende Vorgaben jedoch weltweit, nunmehr allerdings in veränderten Gestaltungsvarianten rechtspolitisch diskutiert; der deutsche Gesetzgeber hat ihre Einführung kürzlich bereits beschlossen. Während zur Begründung traditionell vor allem institutsbezogene Erwägungen angeführt wurden, sind seit der Finanzkrise Fragen der Systemstabilität in den Vordergrund gerückt. Allerdings ist keineswegs erwiesen, dass die Einführung eines Trennbankenregimes Systemrisiken zu reduzieren vermag. Zudem beschränkt ein solches Regime die institutionelle Vielfalt und droht deshalb, selbst destabilisierend zu wirken. Die Gestaltungsvarianten, die als Alternativen zum klassischen Trennbankensystem diskutiert werden, können diese Bedenken nicht zerstreuen. Eine Aktivitätsbeschränkung nach dem Vorbild der US-amerikanischen Volcker Regel wirft erhebliche Abgrenzungsprobleme auf und lässt überdies eine Zunahme unregulierter Schattenbanken befürchten. Die konzerninterne Spartentrennung, wie sie auf europäischer Ebene sowie in Großbritannien und Deutschland geplant bzw. beschlossen ist, bietet ebenfalls keine aussichtsreiche Handhabe gegen ein Übergreifen systemischer Risiken. Einerseits stehen einzelne Konzerngesellschaften nach geltendem Unternehmensrecht keineswegs völlig unverbunden nebeneinander, sondern befinden sich in einem Konzernverbund; andererseits droht das Anlegervertrauen in den Gesamtkonzern selbst bei Schieflage nur einzelner Sparten erschüttert zu werden. Insgesamt überwiegen daher die Bedenken gegen strukturelle Trennbankenregeln, die maximalinvasiv in gewachsene Bankenstrukturen eingreifen, zugleich aber hochkomplex sind und deshalb sowohl Umgehungsgefahren als auch Risiken nicht intendierter Nebenwirkungen bergen. Als Alternative bietet sich indessen eine anreizorientierte, zielgenauere Regulierung von Wertpapierhandelsgeschäften an.