Immigration Criminal Law should be more appropriately called "Criminal Law of the Irregular Immigrant", since it shows to essentially be based on the criminalization of mere subjective "status", rather than offensive managements of legal goods. Indeed, behind the protective shelter of an apparent balance between the need to legally protect human rights and the interest in controlling the migratory flow, the system of incriminations in this sector seems to be deeply imbalanced towards the punishment of types of perpetrators who are socially dangerous. It is namely a matter of model of criminal law very similar to the well known standard of " Criminal Law of the Enemy". The inspiring "ratio" of the discipline hasn't even changed following its adjustment due to the obligation forced by the 2008/115/CE European legislation, decided with Law n.129 of August 2nd 2011. As a matter of fact this didn't determine a total improvement of the system in a form of compliance to the fundamental principles of legal law, but on the contrary it expanded the ancillary function of criminal law towards the legal action of repatriation, without, on the other hand, removing the irrational aspects of the repressive decisions made by the Italian legislator.
Criminal law of immigration should be more conveniently defined "criminal law of the irregular immigrant", centred, as it appears essentially focused on the criminalisation of mere subjective statuses, instead of behaviours harming legal goods. In fact, behind the cover of an apparent balance of the need for protection of human rights and the interest to the control of migration flows, the criminalisation system in this sector appears greatly unbalanced towards the punishment of socially dangerous types of authors. This is, therefore, a model of criminal law very similar to the "enemy criminal law". The ratio inspiring the regulations has not changed even after its adaptation, through law 2 August 2011, n. 129, to the obligations set by the European Directive 2008/115/EC. Indeed, this has not determined an overall improvement of the system as regards the compliance with the fundamental principles of criminal law, but, on the contrary, it increased the "ancillary" function of criminal law with regard to the administrative procedure of repatriation, without eliminating the irrational aspects of the repressive choices of the Italian legislator
Dopo la storica sentenza del 13 settembre 2005, la Corte di Giustizia è intervenuta nuovamente a definire il riparto delle competenze tra Unione e Comunità in materia di diritto penale, annullando anche la decisione quadro sul rafforzamento della cornice penale per la repressione dell'inquinamento provocato da navi (caso C-440/05, Commissione c. Consiglio). Due erano le questioni fondamentali che attendevano una risposta da parte della Corte di Giustizia: 1) l'ammissibilità di direttive a contenuto penale per settori ulteriori rispetto a quello specifico della tutela dell'ambiente; 2) la definizione delle competenze della Comunità nella scelta del contenuto delle norme penali. Sul secondo punto, la soluzione fornita dalla sentenza è chiara: le direttive non possono stabilire la tipologia e la misura delle sanzioni penali, ma possono soltanto descrivere gli elementi costitutivi degli illeciti e conseguentemente obbligare gli Stati ad adottare sanzioni penali proporzionate, efficaci e dissuasive. Sulla prima questione, invece, la soluzione della Corte può essere letta da due diversi punti di vista: il punto di vista della piena legittimazione di una competenza penale della Comunità per tutte le materie comunitarie; ed il punto di vista opposto di un restringimento di questa legittimazione soltanto alle materie strettamente collegate alla tutela dell'ambiente. Sul secondo punto invece, la posizione dei giudici del Lussemburgo sembra aprire il varco ad una potenziale illimitata estensione delle materie oggetto della potestà normativa penale della Comunità. La facoltà per l'Europa di emanare direttive a contenuto penale viene infatti ammessa, ogniqualvolta gli scopi presi di mira dall'azione normativa comunitaria siano trasversalmente riconducibili ad uno degli obiettivi essenziali della Comunità (criterio della trasversalità); e a condizione che il ricorso allo strumento penale appaia indispensabile per dare piena attuazione alla politica europea di volta in volta interessate (criterio dell'indispensabilità). Nessuno dei due criteri indicati nella sentenza è realmente in grado di operare come efficace parametro di selezione dell'area di intervento penale del legislatore europeo e come argine all'eccessiva proliferazione di norme penali di matrice europea. Il criterio della trasversalità appare ambiguo e poco stabile e può dar luogo a spinte niente affatto contenitive della potestà penale comunitaria, tenuto conto che un collegamento "trasversale" tra gli obiettivi delle politiche comunitarie per così dire "secondarie" e gli obiettivi delle politiche "essenziali o primarie" è sempre rintracciabile Il criterio dell'indispensabilità invece può risultare inefficace sul piano applicativo, a causa della vaghezza del suo contenuto. Non vi è dubbio infatti che la concreta portata di tale parametro resta affidata a valutazioni discrezionali di carattere politico, e non di carattere logico/formale. Ciò certamente è dovuto alla circostanza che un'armonizzazione penale europea effettuata alla luce delle istanze "funzionalistiche" della pena inevitabilmente implica giudizi ed opzioni di politica/criminale i quali per loro stessa natura difficilmente possono fungere da parametri formali, idonei a regolare il riparto di competenze a livello europeo ed a guidare nella selezione dei beni giuridici da tutelare tramite lo strumento penale.
L'indagine sulla legislazione penale dell'ambiente è svolta in una prospettiva sistemica, allo scopo di verificare i margini di tenuta dei principi fondamentali del diritto penale e delle categorie strutturali dell'illecito in un settore rappresentativo della moderna società del rischio. Il diritto penale dell'ambiente sembra muoversi in rotta di collisione con le solidità delle tradizionali garanzie penalistiche, al punto da suggerire soluzioni o di ritorno al diritto penale cd. classico o radicalmente abolizioniste. Lo studio sviluppa invece una strada alternativa, dalla selezione di una nozione di bene ambiente penalmente tutelabile per verificare alla previsione delle sue possibili ricadute sulla tecnica di tipizzazione delle fattispecie, al fine di verificare in che termini e in che limiti il diritto penale può adattare i propri tradizionali strumenti alla tutela del "nuovo" bene. L'indagine propone una nozione di ambiente, che assume come punto di partenza la "consumabilità" e "deteriorabilità" delle sue componenti materiali, pur non trascurando l'indefettibile relazione funzionale tra il bene stesso e l'uomo (c.d. nozione "ecocentrico-moderata", che si contrappone alla tradizionale concezione antropocentrica di ambiente). Il nucleo di offesa così ricostruibile viene individuato nella idoneità della condotta punita a contribuire ad un'alterazione significativa delle condizioni fisiche, chimiche e biologiche di equilibrio dell'ambiente. Al contempo, si legittima un sistema di tutela incentrato sull'interrelazione tra diritto penale e diritto amministrativo, in quanto il primo interverrebbe per la violazione non di qualunque cautela imposta dalla pubblica amministrazione, bensì soltanto di quelle volte al contenimento del rischio di pregiudizio e di grave deterioramento dei singoli ecosistemi naturali, a partire da una considerazione del contesto empirico – fattuale, nel quale si inseriscono le singole attività umane. La nozione ecocentrico–moderata di ambiente – alla quale altre scienze umane sono approdate prima del diritto penale – rappresenta il fil rouge dell'intera indagine. Nella prima parte della ricerca, si è cercato di dimostrare come tramite tale nozione risultino superabili le critiche tradizionalmente rivolte dalla dottrina del diritto penale minimo al diritto penale ambientale (il riferimento è alle tesi di Hassemer, Baratta e Ferrajoli). Si è quindi analizzata la legislazione penale vigente rilevando come anche alcune tipologie di illecito penale ambientale attualmente vigenti - pur con le carenze che derivano loro dal fatto di essere inserite in un sistema normativo disorganico e poco razionale – possono apparire conformi al principio di offensività, se lette sotto l'ottica di una diversa accezione del bene giuridico oggetto di tutela penale. Il confronto comparatistico sull'ordinamento spagnolo costituisce il trait d'union tra la fase ricognitiva e la fase propositiva dell'indagine, in quanto le soluzioni adottate dal legislatore spagnolo rappresentano un significativo esempio dell'incidenza della nozione di bene ambiente sulla tecnica di redazione delle fattispecie incriminatrici e sulla tipizzazione del pericolo e lasciano margini per una valorizzazione della dimensione di materialità del bene ambiente, in chiave ecocentrico – moderata. La fase propositiva dell'indagine, infine, ha descritto in che modo ed entro quali limiti l'assunzione di una prospettiva ecocentrico-moderata possa contribuire a risolvere la questione della scarsa offensività delle fattispecie ambientali di pericolo astratto, senza tuttavia far apparire come inevitabile la rinunzia ad una tecnica di redazione del reato incentrata sulla violazione della disciplina extrapenale di settore. E ciò, nella convinzione che la questione teorica centrale in materia di diritto penale ambientale concerna non tanto la scelta di anticipare la soglia di tutela penale – la quale appare obbligata a fronte delle dimensioni macroscopiche dei danni ambientali e della natura seriale e interagente delle condotte che li cagionano–, quanto la necessità di pensare a tecniche di incriminazione del pericolo astratto che riducano al minimo il rischio di scarto tra tipicità ed offensività in concreto. In questa prospettiva, il legislatore è tenuto a fissare una soglia di pericolo penalmente rilevante che risulti "ragionevolmente" fondata. Per "ragionevolezza" del giudizio di pericolo si intende una valutazione astratta della idoneità lesiva del comportamento considerato, in base alla quale si prevede che quel comportamento, per le modalità attraverso le quali generalmente si realizza, con buona probabilità condurrà alla produzione di una classe futura di eventi lesivi. Orbene, due sembrano gli elementi rilevanti per una soglia ragionevole di pericolo nel diritto penale ambientale: 1) la natura del bene protetto; 2) la tipologia di lesioni da prevenire. Quanto al primo, la riappropriazione di una dimensione materiale del bene ambiente non solo consente di identificare il bene giuridico direttamente protetto dalla norma penale, ma anche definisce il "contesto" empirico al quale rapportare l'idoneità offensiva della condotta punita. Quanto al secondo elemento - la lesione ambientale -, essa servirebbe da parametro di riferimento per valutare, sul piano statistico, le caratteristiche di tempo, di qualità e quantità di sostanze immesse, di modalità di svolgimento che una certa attività deve generalmente possedere per poter ragionevolmente affermare che abbia inciso sul processo causale di verificazione del danno. In tal modo, ex ante, sarebbe possibile frazionare il nesso causale in relazione a ciascuna condotta. Questo tipo di giudizio è di certo condizionato dal fatto che le indagini scientifiche devono porre per date alcune delle condizioni di partenza del contesto empirico di incidenza (coeteris paribus), nonché dal dato che esse tendenzialmente osservano l'interazione tra sostanze già note, e non tra sostanze ancora sconosciute. Tali obiezioni, per quanto logicamente corrette, sono superabili, se ci si colloca in una in una prospettiva di tipo normativo, e cioè dal punto di vista del legislatore al momento della redazione delle norme penali. Alle leggi scientifiche il legislatore richiede infatti una valutazione di tipo statistico sull'incidenza di una data condotta nel processo causale di verificazione del danno; il dato statistico consente di selezionare tra una pluralità di comportamenti quelli che con maggiore frequenza di casi si ritiene contribuiscano in concreto a produrre un certo risultato offensivo per il bene protetto. La frequenza statistica è un primo dato attendibile, dal punto di vista del diritto, quando si tratta di prevedere i probabili danni conseguenti ad una certa condotta pericolosa. Una volta ottenuti dati scientifici attendibili sull'idoneità lesiva di un certo comportamento, la selezione dei fatti da incriminare dipende poi, oltre che dalla significatività lesiva degli stessi, anche da altri parametri, tra i quali il rango del bene giuridico tutelato e "l'adeguatezza della tecnica normativa utilizzata rispetto allo scopo di protezione". In questo modo, nella formulazione del pericolo astratto entra in gioco un criterio di "ragionevolezza" inteso come criterio che bilancia il requisito scientifico della concreta capacità offensiva della condotta con altri requisiti normativi. In sostanza, in materia di pericolo astratto non si pretende dalle leggi scientifiche di copertura una certezza piena, pari al 100%, sulla relazione casuale tra fatto e macroevento futuro, ma una certezza "ragionevole", ossia il raggiungimento di un certo livello di attendibilità e di credibilità nella previsione, il quale, unito ad altre valutazioni normative, contribuisce a tipizzare fattispecie di pericolo per le quali si riduce al minimo il rischio di uno scarto tra offensività in astratto ed offensività in concreto. Quanto alla clausola del coeteris paribus, essa non è eliminabile ove si ragioni secondo una prospettiva ex ante; anzi, in materia di pericolo astratto, detta clausola costituisce uno degli elementi che completano la base empirica di riferimento per la valutazione del pericolo. Questi elementi sono un insieme di condizioni standardizzate che si suppone generalmente costituiscano il "normale" contesto di svolgimento della condotta pericolosa. L'"astrazione" circa una serie di circostanze che si assume accompagnino normalmente il compimento di una data condotta pericolosa - anche se non conosciute dall'agente concreto - consente di considerare penalmente rilevanti solo quei comportamenti che "generalmente" realizzano un messa in pericolo del bene tutelato e che, in quanto desunti dal normale svolgimento degli avvenimenti, ossia dal prevedibile decorso delle cose a parità di condizioni, sono anche percepibili nel loro significato dall'agente concreto, per quanto sprovvisto delle cognizioni tecniche di chi ha posto la norma incriminatrice. Pertanto, per fissare una soglia normativa ragionevole di pericolo penalmente rilevante, l'attendibilità del dato scientifico deve essere un'attendibilità "ragionevole" dal punto di vista del diritto; e, dal punto di vista della creazione normativa delle fattispecie incriminatrici, il giudizio sulla carica di pericolo di talune condotte è ragionevole se ha ad oggetto condotte non eccezionali, condotte di normale realizzazione, condotte dominate e dominabili dalla volontà umana, condotte le cui modalità di esecuzione siano standardizzabili da parte del legislatore ed, infine, condotte che si inseriscono in un contesto empirico il quale, a sua volta, sia non eccezionale ed immaginifico, ma corrispondente al normale contesto empirico di svolgimento di una certa tipologia di azioni umane. Partendo da tali premesse, si è quindi tentato di verificare la "tenuta" offensiva delle tecniche di incriminazione incentrate sull'esercizio di attività in assenza di autorizzazione e sul superamento di limiti tabellari. Nell'ultima parte dell'indagine, il confronto tra il sistema sanzionatorio italiano ed il sistema sanzionatorio di altri ordinamenti europei fornisce lo spunto per un'ampia riflessione sulla necessità di rafforzare la risposta sanzionatoria, in chiave sia repressiva che preventiva. In questa prospettiva, si osserva che l'introduzione di nuove tipologie di pene, di natura interdittiva o consistenti in obblighi di ripristino dello status quo ante, sebbene avrebbe il pregio di innescare meccanismi intimidatori più efficaci di quelli prodotti dal ricorso alla pena detentiva - tenuto conto dello stretto collegamento tra i reati ambientali e l'attività professionale e di impresa-, tuttavia dovrebbe essere vagliata in un'ottica sistemica, cioè in una prospettiva di riforma dell'intero sistema sanzionatorio penale. Ciò, in quanto qualunque opzione di modifica delle sanzioni penali presuppone il raggiungimento di un punto di accordo preliminare su questioni centrali. Tra queste si annoverano: il mantenimento o la soppressione del binomio delitto-contravvenzione, l'eventuale abolizione delle pene detentive di breve durata, la connotazione in termini fortemente personalistici del contenuto delle sanzioni e, soprattutto, il modo di concepire il rapporto tra codice e legislazione penale speciale. Allo stato attuale, in assenza di serie possibilità di riforma del codice penale e del sistema sanzionatorio l'unico settore ove appare realisticamente praticabile la sperimentazione di nuove soluzioni sembra essere quello della responsabilità da reato delle persone giuridiche. A tal proposito, l'indagine richiama l'opportunità di inserire i reati ambientali nel catalogo di illeciti dei quali l'ente è chiamato a rispondere, nonostante le incertezze che tutt'ora permangono sulla reale efficacia repressiva e preventiva del sistema sanzionatorio attualmente vigente. Una scelta di questo tipo, infatti, allineerebbe l'Italia allo standard punitivo della gran parte degli ordinamenti europei e sarebbe in ogni caso il segno di un atteggiamento di maggior rigore del legislatore nei confronti della criminalità di ambito ecologico. Senza la pretesa di esaurire la portata di temi tanto complessi, lo studio affronta infine la questione della collocazione sistematica dei reati ambientali, descrivendone brevemente i modelli teorici di riferimento ed evidenziando come le sorti del diritto penale ambientale – anche sotto il profilo della riforma delle sanzioni - siano legate a doppio filo alle sorti dell'intera disciplina penale extracodicistica, di natura settoriale. Laddove il legislatore non si mostrasse ancora disposto ad affrontare il tema spinoso della riforma complessiva della legislazione penale speciale, sarebbe comunque non più procrastinabile un intervento di modifica della normativa penale ambientale. Sotto questo profilo, tenuto conto che in materia ambientale la disciplina extrapenale di settore incide sul disvalore offensivo dei fatti puniti, qualunque riforma delle norme penali incriminatrici non potrebbe che essere pensata in stretta correlazione con una riforma del diritto amministrativo, di modo che l'intera normativa sia conformata a criteri di razionalità, nella scelta delle sanzioni, nella tipizzazione dell'offesa, nella formulazione linguistica delle norme, a livello sia intrasistemico, che extrasistemico.
