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Swisslos fehlt die demokratische Legitimation. Die Genossenschaft sollte nicht über die Verwendung von Geldern unter Missachtung der Regeln des regionalen Konkordats entscheiden.

Globalization challenges our understanding of the state as the main source of legitimate law. This article will take this claim one step further. Today, we may also see the decline of the state, in its modern sense, from within. Evidence for this may be found in the rising importance of contracting by the administrative state fulfilling its duties. For example, in various countries in Europe, the administrative agencies make contracts with people regarding the conditions they must meet to obtain asylum, parole, and social welfare assistance. Furthermore, there are many types of contracts between administrative agencies and private companies securing public services or promoting public policies. For example, the federal administration of Switzerland recently hired a private company to run the electronic cadastral register, a task clearly once thought of as a core responsibility of the state. In the law of continental Europe, the contract between the state and private persons – also generally known as the administrative contract – appears in two manifestations: as a private law contract between the administrative state and private persons on the one hand, and as a public law contract between the administrative state and private persons on the other. With this contract, either in the private law or the public law manifestation, the state is using the tool of legally stabilized cooperation to achieve its political goals. Thus, in the private law administrative agreement, a public element is introduced with the setting of a political goal, and in the administrative-law agreement, a traditional element of the private is introduced with the cooperation form of contract.

translated by Annemarie Thatcher ; German legal literature on cooperation between the state and private persons in the 18th and early 19th centuries dealt almost exclusively with the legal form of government service. It is possible to observe that contractual agreements between the state and private persons in general and contractual agreements with civil servants in particular were accepted into neither of the self-differentiating realms of public and private law, as both categories of law, like the public and private spheres themselves, typically demonstrated a deep separation in continental Europe. This can be seen in Germany through the evolution of state and legal theories, particularly in the works of Justi, then Gönner, through to Hegel and numerous other legal theorists of the 19th century. Die deutsche rechtswissenschaftliche Literatur des 18. Jahrhunderts und des frühen 19. Jahrhunderts zur Kooperation zwischen Staat und Privaten befasst sich fast ausschliesslich mit der Rechtsform des Staatsdienstes. Dabei ist zu beobachten, wie der Vertrag zwischen Staat und Privaten im Allgemeinen und der Vertrag mit Staatsdienern im Speziellen mit der sich vertiefenden und für den kontinentalen Raum so typischen Trennung von öffentlich und privat respektive öffentlichem Recht und Privatrecht zwischen Stuhl und Bank geriet, d. h. weder im einen noch im anderen sich ausdifferenzierenden Rechtsbereich Aufnahme fand. Für Deutschland lässt sich dies anhand der Evolution der Staatsund Rechtstheorien nachvollziehen – insbesondere von Justi über Gönner zu Hegel und zahlreichen anderen Rechtswissenschaftlern des 19. Jahrhunderts.

Die Staatsverwaltung sucht heute immer mehr die Kooperation mit Privaten. Zugleich ist aber kaum eine Rechtsform in ihren dogmatischen Ausformungen derart umstritten wie der Verwaltungsvertrag. Die vorliegende Untersuchung nimmt diese paradoxe Situation zum Anlass, die wechselvolle Evolution des Verwaltungsvertrags für Deutschland, Frankreich und die Schweiz aus der Sicht der Rechtswissenschaften nachzuzeichnen. Während im 18. Jahrhundert der Vertrag als mögliche rechtliche Form des kooperierenden Staates erkannt wurde, verbannte die Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts den Verwaltungsvertrag zwischen Staat und Privaten weitgehend aus dem Recht. Mit der zunehmenden Erkenntnis, dass der Staat nicht über die ganze Gesellschaft allein verfügen kann, sondern auf Kooperationen mit Privaten angewiesen ist, fand der Verwaltungsvertrag zum Ende des 19. Jahrhunderts zunächst in Frankreich und sodann auch in Deutschland und der Schweiz wieder Eingang ins Recht.

Die evolutorische Rechtstheorie schließt an zahlreiche Bemühungen seit dem 19. Jahrhundert an, den Ablauf von Veränderungen, genauer: die Herausbildung von Strukturmustern aus blinden Variationen, in einer wissenschaftlichen Theorie zu erfassen. Parallel zur naturwissenschaftlichen Debatte um eine evolutorische Theorie finden sich von Beginn an Versuche, eine entsprechende Theorie auch für die Evolution der Gesellschaft zu entwickeln. Sie nehmen zum Ausgangspunkt, dass Recht eine Gesellschaft zu verfassen hat, die sich in ihrer Komplexität und ihrem dynamischen Wandel zunehmend radikalisiert. Besonders augenfällig ist dieser Befund heute im Wirtschaftsrecht, welches sich zu befassen hat einerseits mit der Konstituierung und Absicherung des geplanten laissez-faire der Marktwirtschaftsgesellschaft und andererseits mit den situativen Korrekturen dieses evolvierenden Systems, um die Gesellschaft vor einer überbordenden Marktwirtschaftsrationalität zu schützten. Aber auch in anderen Rechtsbereichen wie zum Beispiel dem Verwaltungsrecht, welchem im Gegensatz zum Wirtschaftsrecht traditionell Beständigkeit attestiert wurde, kann die Stabilität der Rechtsdogmatik, die maßgeblich vom (alt-)liberalen Modell beeinflusst ist und die bürgerlichen Errungenschaften des 19. Jahrhunderts absichert, nicht mehr aufrecht erhalten werden: Die staatliche Verwaltung ist in zunehmendem Maße aus mannigfaltigen Gründen, wie Komplexität und Technizität, Mittelbegrenzung und Privatisierung sowie Globalisierung, gezwungen, die Kooperation mit Privaten zu suchen, womit die Legitimation der Verwaltung als traditionell ›vollziehende Gewalt‹ und damit auch das fundamentale Prinzip des Rechtsstaats zur Debatte steht. Schließlich ist auf die dynamische Entfaltung der sich in zunehmendem Maße verselbstständigenden transnationalen Regimes wie ICANN oder WTO hinzuweisen, welche Rechtslehre und -praxis vor zahlreiche Probleme stellt. Eine evolutorische Perspektive ist in dieser Krise deshalb besonders notwendig, weil sie die Kontingenz der Entwicklung thematisiert, d. h. die Bedingungen der Möglichkeiten bei gleichzeitiger Bewahrung der Identität des Rechts, und damit Fragen an die Oberfläche zerrt, die bislang im Positivismus unter der Willkür des Gesetzgebers, der Recht auf die sich verändernde Gesellschaft anzupassen hatte, verschüttet waren. Denn wenn das Recht heute eine in ihrem stetigen Wandel sich radikalisierende Gesellschaft zum Gegenstand hat, braucht es im Recht ein adäquates Instrumentarium, um die Zeitlichkeit von Gesellschaftsstrukturen thematisieren zu können. Im Zentrum steht somit die Frage, wie es dazu kommt, dass Recht sich so und nicht anders ändert und dabei gleichzeitig Recht bleibt. Gleichzeitig geht es der evolutorischen Rechtstheorie darum, eine Rechtsmethodik als stabilisierende Struktur zu entwickeln, die an die ständige Ko-Evolution von Gesellschaft und Recht anschließt und damit Selbst- und Fremdreferenz verbindet, um die Gesellschaftsreferenz des Rechts zu steigern. Mit dieser aus der Krise des heutigen Rechts gewonnenen Fragestellung ergibt sich gleichzeitig die Möglichkeit, das Vergangene neu zu ergründen. Trotz aller Vorbehalte gegenüber der Beschreibung vormoderner Gesellschaften mit Hilfe einer auf die Moderne fokussierten Theorie: Inzwischen wurde der Ansatz einer mit Systemtheorie fundierten evolutorischen Rechtstheorie auch für einen rechtshistorischen Gegenstand wie die Evolution des alten Römischen Rechts mit großem Gewinn nutzbar gemacht. Bei der Übertragung einer zunächst auf Naturwissenschaften ausgerichteten Theorie wie der Evolutionstheorie auf den sozialen Kommunikationsprozess Recht bietet sich die Systemtheorie als Theorierahmen geradezu an. Denn beide sind differenzialistisch und beziehen heute in zentralen Teilen ihr Instrumentarium aus einer der Biologie entstammenden Theorie, der biologischen Systemtheorie nach Maturana und Valera, die die Autopoiese, d. h. die Selbstreproduktion des Lebens durch selbst produzierte Elemente, in den Mittelpunkt stellt. Luhmanns sozialwissenschaftliche Systemtheorie baut hierbei weniger auf Handlungen und Individuen sondern vor allem auf Kommunikation auf und gewinnt damit eine radikalere Sicht auf die Eigenheiten sozialer Prozesse. Insbesondere Teubner übersetzt und entwickelt diesen Gedanken für das gesellschaftliche System Recht.

Die Vertragsform erfreut sich in der Zusammenarbeit von Staatsverwaltung und Privaten zunehmender Beliebtheit. Die Reichweite derartiger Verträge erstreckt sich von Grossprojekten des Public-Private-Partnership bis hin zur Integration von Personen im Sozial , Unterrichts- und Asylwesen. Trotz der zunehmenden Bedeutung, die der vertraglichen Kooperation zwischen Staatsverwaltung und Privaten zukommt, fehlt heute eine vertiefte Behandlung dieser Problematik. Die vorliegende Untersuchung, die Teil einer Freiburger Habilitationsschrift darstellt, befasst sich mit den grundlegenden Fragen öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Verträge zwischen Staatsverwaltung und Privaten. Mit Blick auf die gesetzgeberische und gerichtliche Praxis einerseits sowie auf Geschichte und Theorie des kooperierenden Staates andererseits kommt der Autor zu neuen Schlüssen. Insbesondere fordert er eine verstärkte Berücksichtigung des kooperativen Elements vertraglicher Zusammenarbeit in den Abgrenzungen von Verfügung und Vertrag und von öffentlichem Recht und Privatrecht, eine verstärkte Verlagerung vom verwaltungsinternen zum gerichtlichen Rechtsweg sowie eine weitergehende Zulässigkeit vertraglicher Formen bei gleichzeitiger verstärkter Inhaltskontrolle.

Am 30. Juni 2009 verkündete das deutsche Bundesverfassungsgerichts das Urteil zum Lissabon-Vertrag, mit welchem zwar der Lissabon-Vertrag als grundsätzlich konform mit der deutschen Verfassung, dem Grundgesetz, erklärt wurde. Die konkrete Umsetzung durch Gesetz erklärte das Gericht jedoch für verfassungswidrig, weil die neuen Kompetenzen der EU nicht in genügendem Mass im deutschen Staat demokratisch verankert seien. Der Autor erläutert die gerade auch für die Schweiz interessante Lösung des deutschen Bundesverfassungsgerichtes, wie nationalstaatlich fundierte Demokratie in einer supranationalen Organisation abzusichern sei.

Die Vertragsform erfreut sich in der Zusammenarbeit von Staatsverwaltung und Privaten zunehmender Beliebtheit. Die grundsätzliche Zulässigkeit derartiger Verträge ist heute nicht mehr bestritten. Umso mehr muss sich aber das Augenmerk auf die rechtliche Ausgestaltung des Abschlusses und des Inhaltes des Verwaltungsvertrags richten. Die «Vertragsfreiheit der Verwaltung» stellt dabei ein neuralgischer Punkt dar, wobei zwischen der Situation in privatrechtlichen und in öffentlichrechtlichen Verwaltungsverträgen zu unterscheiden ist. Während der Vertragsfreiheit – auch der Vertragsfreiheit der Verwaltung – im Privatrecht konstitutive Bedeutung zukommt, muss im Verwaltungsrecht berücksichtigt werden, dass die freie Zustimmung des Privaten durch ein Element von Zwang vermittelt werden kann. Dieser Situation ist insbesondere mit Grundrechtsschutz und der analogen Anwendung von privatrechtlichen Normen zu begegnen.